APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001171-91.2019.4.03.6119
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MECANICA DE PRECISAO ALMEIDA LTDA
Advogado do(a) APELADO: CAIO LUCIO MOREIRA - SP113341-A
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001171-91.2019.4.03.6119 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MECANICA DE PRECISAO ALMEIDA LTDA Advogado do(a) APELADO: CAIO LUCIO MOREIRA - SP113341-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando afastar a ameaça trazida pela Solução de Consulta COSIT n. 13 e determinar à impetrada seja respeitado o direito líquido e certo de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela Impetrante das bases de cálculo da Cofins e do PIS, o que deve valer não só para os recolhimentos efetivados desde a propositura da ação ordinária mencionada como também para os demais, vincendos, até decisão final da ação, sem retaliações com a lavratura de autuações com imposição de multas e acréscimos, bem como seja também afastada qualquer pretensão da Impetrada de questionar o montante dos créditos apurados pela Impetrante mediante a exclusão do ICMS destacado em cada nota fiscal de sua emissão, declinados na ação ordinária já citada e reapresentados perante a RFB para serem habilitados e posteriormente compensados, com base nos critérios trazidos pela Solução de Consulta COSIT n. 13. O pedido liminar foi deferido. A sentença, integrada por embargos de declaração, concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que considere, para exclusão das bases de cálculo da Cofins e do PIS, o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela Impetrante. Em suas razões recursais a União Federal requer: a) a concessão do efeito suspensivo; b) a reforma da decisão recorrida, de forma que seja excluído da base de cálculo das contribuições o ICMS efetivamente recolhido pela Apelada, e não aquele destacado nas notas fiscais; c) subsidiariamente, que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da Cofins, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime; d) sejam expressamente analisadas todas as questões jurídicas aventadas no recurso para viabilizar o acesso da Fazenda Nacional às instâncias recursais superiores. Sentença submetida à remessa oficial. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da ação. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001171-91.2019.4.03.6119 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MECANICA DE PRECISAO ALMEIDA LTDA Advogado do(a) APELADO: CAIO LUCIO MOREIRA - SP113341-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preenchidos os pressupostos genéricos conheço a remessa oficial e em parte da apelação e passo aos respectivos exames. De início, não se conhece do recurso naquilo que se refere à necessidade de readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, haja vista que se trata de patente inovação em sede recursal. Ainda, não merece prosperar o pedido de efeito suspensivo. Dispõe o art. 1.012, § 4º, do CPC: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. [...] §4º(...)a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Em análise à primeira parte do dispositivo em comento, verifica-se que a probabilidade do direito invocado não acompanha o requerente, isto porque, a semelhança do que ocorre com as tutelas de evidência não há jurisprudência sedimentada acerca do quanto requerido, seja por meio de julgamento em casos repetitivos ou mesmo através de ações de controle de constitucionalidade ou mesmo de entendimento firmado em súmula vinculante. Bem assim, também o risco de dano grave e de difícil reparação, não restou evidentemente demonstrado nestes autos. Passo ao mérito. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Ademais, na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento, por maioria, em acolher, em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, e, por maioria, em rejeitar os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto referente ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado , vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.5.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (RE 574706 ED / PR) Considerando o entendimento da Suprema Corte, deve ser mantida a r. sentença que determinou à autoridade coatora que considere, para exclusão das bases de cálculo da COFINS e do PIS, o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela Impetrante. Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Remessa necessária e apelação interpostas contra sentença que determinou à autoridade coatora que considere, para fins de exclusão das bases de cálculo da COFINS e do PIS, o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela impetrante, em observância ao decidido pelo STF no Tema 69.
2. A Receita Federal do Brasil fundamentou a negativa do pedido de habilitação do crédito na Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, que entende que o ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido, e não o destacado nas notas fiscais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A controvérsia consiste em definir se a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018 pode impor a exclusão do ICMS recolhido.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida (Tema 69), fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", devendo ser excluído o valor destacado na nota fiscal.
5. Em respeito ao entendimento da Suprema Corte, deve ser mantida a r. sentença que determinou à autoridade coatora que considere, para exclusão das bases de cálculo da COFINS e do PIS, o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela Impetrante.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Remessa necessária e apelação não providas.
Tese de julgamento: "O valor a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais."