V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Os impetrantes voltam-se contra a decisão do juízo impetrado que rejeitou o pedido de concessão de indulto pelos seguintes fundamentos (ID 291237053; sem os destaques no original): 

PEDRO HENRIQUE DA SILVA apresenta petição autônoma referente aos autos nº 0013376-56.2016.4.03.6181 requerendo a concessão do indulto natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022.

Em primeira instância, este juízo negou conhecimento à petição (ID 316757841) e determinou o cancelamento da distribuição. Embargos rejeitados.

Em segunda instância, o autor impetrou Habeas Corpus nº 5006127-04.2024.4.03.0000 substitutivo do recurso próprio junto ao TRF3 contra a decisão destes autos. A liminar foi negada (ID 318311304). Em acórdão, o HC foi denegado (fls. 13/18 do ID 323835146).

Junto ao STJ, o autor impetrou novo Habeas Corpus nº 910489/SP substitutivo do recurso próprio que concedeu o HC “para determinar que o juízo de conhecimento da origem aprecie o pedido de concessão de indulto formulado pelo paciente” (ID 323835141).

Instado a se manifestar (ID 324052872), o MPF preliminarmente manifestou-se no sentido do não conhecimento do pedido ante a manifesta incompetência deste juízo; no mérito, pugnou pelo indeferimento do indulto (ID 325136558).

Assim, em estrito cumprimento à determinação do STJ, passo a analisar o pedido de concessão de indulto constante da peça inicial (ID 316444397), razão pela qual o atendimento à r. decisão exarada pelo E. STJ faz para este juízo superada a preliminar arguida pelo D. MPF. Analiso, pois, o requerimento, em seu mérito.

É o relatório. Fundamento e decido.

Do indulto natalino do Decreto 11.302/22.

O Decreto 11.302/22 apresenta 06 hipóteses de concessão de indulto previstas em seus art. 1º a 6º. A ver:

Art. 1º Será concedido indulto natalino às pessoas nacionais e estrangeiras condenadas que, até 25 de dezembro de 2022, tenham sido acometidas:

I - por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, posteriormente à prática do delito ou dele consequente, comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução;

II - por doença grave permanente, que, simultaneamente, imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, pela respectiva equipe de saúde, comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução; ou

III - por doença grave, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal e comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução.

Art. 2º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública - Susp, nos termos do disposto na Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, que, até 25 de dezembro de 2022, no exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados:

I - por crime na hipótese de excesso culposo prevista no parágrafo único do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; ou

II - por crime culposo, desde que tenham cumprido pelo menos um sexto da pena.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput aos agentes públicos que compõem o Susp que tenham sido condenados por ato cometido, mesmo que fora do serviço, em razão de risco decorrente da sua condição funcional ou em razão do seu dever de agir.

§ 2º O prazo do cumprimento da pena a que se refere o inciso II do caput será reduzido pela metade quando o condenado for primário.

Art. 3º Será concedido indulto natalino aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, conforme o disposto no art. 142 da Constituição e na Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, que, até 25 de dezembro de 2022, tenham sido condenados por crime na hipótese de excesso culposo prevista no art. 45 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar.

Art. 4º Será concedido indulto natalino às pessoas maiores de setenta anos de idade, condenadas à pena privativa de liberdade, que tenham cumprido pelo menos um terço da pena.

Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que integram os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição e que, no exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados, ainda que provisoriamente, por fato praticado há mais de trinta anos, contados da data de publicação deste Decreto, e não considerado hediondo no momento de sua prática.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, ainda, às pessoas que, no momento do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição, na qualidade de agentes públicos.

Assim, em resumo, há indulto nas seguintes hipóteses:

(i) deficiência ou doença grave;

(ii) agentes públicos do SUSP;

(iii) militares em operações de GLO;

(iv) maiores de 70 anos de idade;

(v) pena privativa de liberdade máxima em abstrato não superior a cinco anos; e

(vi) agentes públicos dos órgãos de segurança pública condenados por fato praticado há mais de 30 anos;

Os art. 7º, por sua vez, traz exceções à aplicação do indulto. A ver:

Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;

II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;

III - previstos na:

a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;

b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;

c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e

e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;

IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e

VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.

§ 2º As vedações constantes das alíneas “b” e “d” do inciso III e do inciso V do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.

§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.

Os demais artigos trazem regramento à aplicação do decreto e outras providências.

Do caso concreto.

A despeito da manifestação do MPF (ID 325136558) e embora resguarde a posição deste juízo, conforme adiantado, não cabe ulterior discussão sobre a competência para o julgamento desta petição autônoma com pedido de indulto, uma vez que tal análise fora determinada por decisão do STJ (ID 323835141).

No caso dos autos, o autor foi condenado pelos crimes de tráfico na modalidade privilegiada (art. 33, caput, §1º e §º4, da lei 11.343/06) e de associação para o tráfico (art. 35 da lei 11.343/06), conforme comprovam denúncia, sentença e acórdão juntados (IDs 316444400, 316444855 e 316444857) [...]

Na forma art. 7º, VI, do Decreto 11.302/22, constata-se que os tipos em questão não foram excluídos da abrangência do indulto.

O autor pleiteia pela aplicação da hipótese de indulto do art. 5º, parágrafo único, do Decreto 11.302/22.

Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Passo a analisar os crimes individualmente.

- art. 33, caput, §1º e §º4, da lei 11.343/06:

A pena privativa de liberdade máxima em abstrato consiste na pena máxima do caput (15 anos) aplicada a redução mínima do §4º (1/6), resultando em 12 anos e 6 meses.

- art. 35 da lei 11.343/06: A pena privativa de liberdade máxima em abstrato consiste na pena máxima do caput (10 anos).

Assim, se conclui que, em ambos os casos, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato supera o limite de 05 anos previsto pelo art. 5º do Decreto 11.302/22, evidenciando-se que o autor não faz jus ao indulto requerido.

Não escapa a este juízo que o autor requer a aplicação do entendimento do AgRg no HC n. 818.978/SP junto ao STJ. A ver (grifo nosso):

HABEAS CORPUS Nº 818978 - SP (2023/0138260-3)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de PAULO EDUARDO MOTA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, ao apreciar o RSE n. 0000390-96.2023.8.26.0637, manteve a decisão que indeferiu pedido de indulto com base no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 17):

Recurso em sentido estrito - Indulto natalino indeferido pelo juízo de conhecimento - Via recursal adequada.

Preliminar alegada em sede de contrarrazões - Alegação de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 - Improcedente - Norma que adota o critério de pena máxima em abstrato para concessão do indulto - Limitações adicionais referentes à natureza do crime praticado - Texto constitucional que não exige condições específicas ou replicação das condições adotadas em Decretos anteriores - Fator de discrímen idôneo - Competência privativa do Presidente da República Poder Judiciário que não deve avaliar se o critério adotado deveria ser diverso ou se outras condições deveriam ser impostas.

Norma constitucional.

Réu condenado pelo crime de tráfico de drogas, com aplicação do redutor - Decreto que proíbe a concessão do indulto aos condenados pelo delito de tráfico, mas excetua a modalidade privilegiada - Fração redutora que deve ser considerada para fins de determinação da pena máxima em abstrato - Inaplicabilidade da teoria da pior das hipóteses - Necessidade de compatibilização entre as normas do Decreto - Consideração da fração redutora concretamente aplicada pela condenação - Redutor do tráfico aplicado, in casu, no patamar mínimo - Resultado que conduz a sanção máxima superior ao limite fixado pelo Decreto - Indulto não reconhecido. Recurso a que se nega provimento.

Nas razões da impetração, alega a defesa que, nos termos do art. 7º, inc. VI, do Decreto Presidencial n.11.302/2022, o paciente, condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto, por infração ao art. 33, §4º, da Lei n.11.343/2006, tem direito ao indulto.

Sustenta que "não há qualquer previsão no Decreto nº 11.302/2022 de que o inciso VI do artigo 7º deveria ser conjugado com o artigo 5º ou qualquer outro dispositivo, sendo expresso que a concessão do indulto para os crimes tipificados no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 seria perfeitamente possível" (e-STJ fl. 7). 

Relembra que o tráfico privilegiado não tem caráter hediondo e que "o Decreto nº 11.302/22 não exige qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, pois nos termos do artigo 5º,caput, a única exigência refere-se tão somente a condenações por crimes cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, excluídos os crimes impeditivos (previstos no artigo 7º), com exceção do "tráfico privilegiado" (e-STJ fl. 11).

Conclui, assim, que o paciente tem direito à aplicação do Indulto Presidencial Natalino de 2022, pois foi condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão, como incurso no delito do art. 33 § 4º da Lei 11343/2006, o que demonstra até mesmo ser o sentenciado primário, de bons antecedentes e que nunca se dedicou às atividades criminosas - condições subjetivas do paciente.

Pugna, ao final, pela concessão da ordem concedendo o indulto ao paciente.

Prestadas as informações (e-STJ fls. 54/80), manifestou-se o Ministério Público Federal em parecer assim ementado (e-STJ fl. 82): Penal e Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de recurso.

Tráfico privilegiado. Indulto natalino. Paciente que não se enquadra em nenhuma das hipóteses dos arts. 1° a 6° do Decreto 11.302/2022.

- Requer-se a denegação do habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

Insurge-se o impetrante contra a decisão que indeferiu o pedido de indulto natalino, formulado com base no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, e, consequentemente, de declaração de extinção da punibilidade do paciente, nos autos da Ação Penal n. 1501158-50.2020.8.26.0637, da Vara Criminal da Comarca de Tupã, na qual foi condenado, como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 417 dias-multa, vedado o recurso em liberdade.

O indulto é constitucionalmente ato privativo do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário nenhuma ingerência no âmbito de alcance da norma.

O Decreto n. 11.302/2022 concede indulto natalino: (a) aos acometidos por por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, doença grave permanente, que imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal; (b) aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública condenados por excesso culposo, por crime culposo; (c) aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, condenados por excesso culposo; (d) aos maiores de 70 anos de idade que tenham cumprido pelo menos 1/3 da pena e (e) aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

E, de acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei n. 11343/2006.

Contudo, embora excluído explicitamente o tráfico privilegiado do rol de delitos a que a concessão da benesse é vedada, o mesmo diploma legal, no art. 5º, caput, estabelece que "[s]erá concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos".

Referidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato.

Como bem destacou o acórdão recorrido, "não faria qualquer sentido que o Decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado" (e-STJ fl. 21).

A jurisprudência desta Corte Superior, inclusive, em casos análogos, já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados na prática do crime de tráfico privilegiado.

Confira-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 8.615/15. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte que o menor grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal.

3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine o pedido da paciente consoante disciplina o Decreto Presidencial n. 8.615/15 e a jurisprudência desta Corte.

(HC n. 522.037/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 26/8/2019.)

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para determinar ao Juízo de primeiro grau que defira o indulto natalino ao paciente, afastando os óbices do art. 5º e do 7º, VI, primeira parte, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, exceto se existirem outros óbices não observados neste writ devido à sua cognição célere e sumária.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de agosto de 2023.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO 

(HC n. 818.978, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 03/08/2023.)

Este juízo, data vênia, não adere ao entendimento em questão.

Não há qualquer contradição no fato do art. 7º, VI, excetuar a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, ao mesmo tempo, obstar sua aplicação no art. 5º com base na pena abstrata do tráfico simples; visto que, o art. 7º excetua a vedação do benefício ao tráfico privilegiado, possibilitando que se apliquem todas as hipóteses de indulto (art. 1º a 6º) e não apenas à hipótese do art. 5º.

Em outras palavras, o art. 7º, VI, do Decreto 11.302/22, ao excluir o crime de tráfico privilegiado da lista de crimes não abrangidos pelo indulto, possibilita a concessão do indulto por todas as hipóteses (art. 1º a 6º), não apenas pela hipótese do art. 5º, desde que cumpridos os seus requisitos.

Para melhor compreensão, em contrario sensu, note-se que para o crime do art. 34 da Lei nº 11.343/06 não é possível a concessão do indulto em nenhuma hipótese e não apenas na hipótese do art. 5º.

A interpretação em questão leva ao entendimento, de que o Decreto 11.302/22 concede indulto a todos os condenados por tráfico privilegiado indiscriminadamente.

Se o decreto presidencial desejasse conceder indulto a todos os condenados por tráfico privilegiado indiscriminadamente, assim o teria feito editando uma hipótese de concessão neste sentido, o que não existe no texto legal.

Interpretar que o art. 7º, VI, traz exceção à regra do art. 5º mostra-se antissistemático, visto que ignora a interrelação das normas do Decreto 11.302/22 e acaba por atingir conclusão “fora da moldura” legal.

O crime de tráfico privilegiado não é exceção à regra do art. 5º do Decreto 11.302/22.

Por fim, ainda cabe ressaltar que a constitucionalidade do critério aplicado no art. 5º do Decreto 11.302/22 está sendo questionada no Tema 1267 do STF (RE 1450100 RG), ainda sem julgamento.

Em suma, constata-se o não cumprimento dos requisitos legais para a concessão do indulto requerido, se fazendo imperativa a sua rejeição.

Ante o exposto, REJEITO O PEDIDO DE INDULTO requerido. Anexe-se cópia integral do novo trâmite destes autos aos autos do HC 910489/SP junto ao STJ.

Intimem-se.   

Arguição de inconstitucionalidade do art. 7º, VI, do Decreto nº 11.302/2022

O MPF arguiu a inconstitucionalidade da interpretação teleológica do art. 7º, VI, do Decreto nº 11.302/2022 e sobre isso deve manifestar-se a Turma preliminarmente.

Pois bem.

A constitucionalidade da concessão do indulto natalino pelo Decreto nº 11.302/2022 foi questionada no Supremo Tribunal Federal (STF), sendo objeto da ADI nº 7.390 (art. 5º, caput e parágrafo único), de relatoria do Ministro Flávio Dino, da ADI nº 7.330 (arts. 6º, caput, e 7º, § 3º), de relatoria do Ministro Luiz Fux, e do RE nº 1.450.000, de relatoria do Ministro Flávio Dino, onde foi reconhecida a repercussão geral (Tema 1.267) da controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022.

A ADI nº 7.390/DF foi julgada na sessão virtual ordinária de 14.2.2025 a 21.2.2025, tendo o Tribunal, por unanimidade, rejeitado a questão preliminar arguida, conhecido da ação direta de inconstitucionalidade e julgado improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator, tendo o acórdão a seguinte ementa:

Direito Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto do Presidente da República. Indulto Natalino. Limites constitucionais expressos e implícitos. Observância. Revisão judicial. Cabimento. Mérito do ato administrativo. Binômio conveniência e oportunidade. Ingresso vedado. Sistemáticas anteriores. Não vinculação. Precedentes. Pedido improcedente.

I. Caso em exame

1. Ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto nº 11.302, de 22/12/2022, pelo qual o então Chefe do Poder Executivo concedeu indulto natalino “às pessoas condenadas por crime cuja pena em abstrato não seja superior a cinco anos”, com a determinação de que, na hipótese do concurso de crimes, seja “considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal”.

II. Questão em discussão

2. Saber se o indulto extrapola os limites constitucionais, em especial os arts. 1º, I e II; 2º; 4º, II; 5º, caput, LIV e §§ 2º e 3º; 6º, caput; e 144 da Constituição Federal e o art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. III. Razões de decidir

3. O indulto coletivo comporta, em excepcionalíssimas hipóteses, revisão judicial.

4. O juízo de conveniência e oportunidade do indulto é exclusivo do Presidente da República.

5. O indulto não se vincula à determinada política criminal ou jurisprudência sobre aplicação da legislação penal.

IV. Dispositivo e tese

6. Pedido improcedente.

7. Tese de julgamento: “É constitucional o indulto natalino do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22/12/2022”.

_________

Dispositivos relevantes citados: arts. 5º, XLIII, e 84, XII, da Constituição Federal.

Jurisprudência relevante citada: ADI 2795 MC, Relator Maurício Corrêa, j. 08-05-2003; ADI 5874, Relator Luís Roberto Barroso, Relator p/Acórdão Alexandre de Moraes, j. 09-05-2019; ADPF 964, Relatora Rosa Weber, j. 10-05-2023.

(ADI nº 7.390/DF, Pleno, Relator Ministro Flávio Dino, j. 24.02.2025, Publicação 20.3.2025; destaquei)

A ADI nº 7.330/DF ainda não foi julgada, estando os autos conclusos ao Relator, Ministro Luiz Fux, desde 28.6.2024 (conforme informação obtida no sítio do STF na internet). No entanto, nela foi concedida medida liminar, ad referendum do Plenário da Corte, com a seguinte conclusão:

36. Ante o exposto, defiro o pedido de medida cautelar para suspender, até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022. 

O RE nº 1.450.000/DF está em tramitação, com a inclusão de diversos amici curiae, e, como dito acima, foi reconhecida repercussão geral (Tema 1.267) com a seguinte ementa:

Ementa Constitucional e Penal. Indulto natalino. Ato discricionário do Presidente da República. Art. 84, XII, da Constituição Federal. Observância aos limites materiais do texto constitucional. Análise quanto à compatibilidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 com a Carta Política. ADI 7.390/DF. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida.

1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

2. Repercussão geral reconhecida.

(RE nº 1.450.100 RG/DF, Pleno, Rel. Ministra Presidente, j. 01.9.2023, DJe-201 12.9.2023)
 

Em princípio, o tema 1.267 trata apenas do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, que já foi objeto da ADI nº 7.390. Quanto ao inciso VI do art. 7º desse Decreto, cuja inconstitucionalidade é arguida pelo MPF, não há ação direta específica. No entanto, não vislumbro necessidade de submissão da questão ao Órgão Especial porque não vejo a alegada inconstitucionalidade.

Ocorre que, como dito, o STF julgou improcedente a ADI nº 7.390 na qual se impugnava o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, que é a essência da concessão do indulto coletivo, enquanto o art. 7º trata das hipóteses não abrangidas pelo indulto. Para melhor compreensão, transcrevo os artigos mencionados:

Art. 5º  Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 7º  O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

[...]

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

O art. 5º e seu parágrafo único foram considerados em harmonia com a Constituição Federal e, portanto, não há controvérsia a respeito. Em relação ao art. 7º, houve manifestação do STF no julgamento da ADI nº 7.390, extraindo-se do voto do e. Relator, Ministro Flávio Dino, o seguinte trecho (destaquei):

Da leitura da íntegra do decreto, também julgo indene de vícios o requisito do objeto do ato administrativo, porquanto o indulto determinado pelo art. 5º (caput e parágrafo único) observa os limites materiais impostos pelo art. 5º, XLIII, do texto constitucional, quais sejam os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os hediondos.

Com efeito, no art. 7º do decreto há expressa ressalva no sentido de que o indulto natalino não abrange os crimes considerados hediondos ou a eles equiparados, os previstos na Lei nº 9.455/1997, que dispõe sobre a prática da tortura, e na Lei nº 13.260/2016, acerca do terrorismo, bem como os delitos dos arts. 33, 34 e 36 da Lei nº 11.343/2006, os quais versam sobre o tráfico ilícito de drogas, verbis:

[...]

Acresço que o rol de crimes não abrangidos pelo indulto do art. 5º do decreto presidencial em exame é bem mais amplo do que o elenco da limitação material explícita imposta ao Chefe do Poder Executivo pelo legislador constituinte originário. 

O ato editado excluiu do seu âmbito de incidência, por exemplo, os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, de organização criminosa, de violência doméstica, contra a mulher, além de determinados ilícitos contra a administração pública e tipos relacionados à pornografia e à exploração sexual infantil. Confira-se:

[...]

Como o art. 7º decorre direta e logicamente do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, especificando as hipóteses de crimes não abrangidos pelo indulto, é consequência lógica que, uma vez reconhecida a constitucionalidade daquele (art. 5º), este é igualmente constitucional (art. 7º), de sorte que não é o caso de suspender-se o julgamento deste habeas corpus para submeter à apreciação do Órgão Especial a arguição de inconstitucionalidade (por interpretação teleológica) do inciso VI do art. 7º do Decreto nº 11.302/2022, como pretende o Ministério Público Federal (RITRF3, art. 174).

A aplicação do indulto e a interpretação das suas exceções em cada caso concreto haverão de ser feitas pela Turma.

Por isso, não acolho a arguição de inconstitucionalidade. 

Análise do caso

O paciente foi condenado às penas privativas de liberdade de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º, c.c. o art. 40, I), e de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 35, caput), totalizando a pena privativa de liberdade de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 1 (um) dia de reclusão (ID 291237055, pp. 183/196).

Os impetrantes pedem a concessão da ordem para que seja extinta a sua punibilidade em relação à condenação pelo crime de tráfico transnacional de drogas, que foi considerado privilegiado pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-se o indulto previsto no Decreto nº 11.302/2022.

Pois bem. O art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302/2022 (acima transcrito) dispõe que será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. Em seu parágrafo único, dispõe que, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

No caso, as penas máximas em abstrato previstas para os crimes pelos quais foi condenado o paciente superam cinco anos de reclusão (tráfico de drogas, 15 anos; associação para o tráfico de drogas, 10 anos). Logo, não são passíveis de indulto.

Contudo, em relação ao crime de tráfico de drogas, o inciso VI do art. 7º do Decreto nº 11.302/2022 dispõe que o indulto não se aplica aos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas e condutas equiparadas), exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo (tráfico privilegiado), no art. 34 e no art. 36 dessa Lei.

Isso significa que as pessoas condenadas por tráfico de drogas em que tenha sido aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) podem ser beneficiadas pelo indulto, pois isso afasta não só a hediondez do crime (cf. jurisprudência do STF: HC nº 118.533/MS, Pleno, Rel. Ministra Cármen Lúcia, j. 23.6.2016), que seria impeditiva do indulto (cf. art. 7º, I, do Decreto nº 11.302/2022), como também a própria impossibilidade do indulto a crimes com pena máxima em abstrato superior a cinco anos (art. 5º do Decreto nº 11.302/2022).

No caso em exame, foi reconhecida ao paciente essa condição (tráfico privilegiado), de modo que ele tem direito ao indulto.

Observo, por oportuno, que o juízo que o condenou aplicou a referida causa de diminuição, ainda que o paciente não tivesse direito a ela, na medida em que também fora condenado por associação para o tráfico. Isso foi destacado no voto condutor do acórdão (de minha lavra) que confirmou a condenação (ID 291237055, pp. 27/38) e do qual transcrevo o seguinte trecho (destacando o trecho relevante para o raciocínio):

O juízo aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), considerando a primariedade do réu, o fato de possuir bons antecedentes e que inexiste prova cabal de que se dedique exclusivamente a atividades criminosas ou integre atividade [sic] criminosa. A defesa pede a sua aplicação na fração de 2/3 (dois terços).

Não procede a pretensão. Com efeito, está comprovado que o réu se associou ao seu irmão para a prática do crime de tráfico transnacional de drogas, razão pela qual sequer faria jus à minorante. Todavia, como não houve recurso da acusação, fica mantida a minorante na fração mínima. (...)

Assim, uma vez aplicada a minorante, que não pôde ser revista à época porque o MPF não recorreu do reconhecimento de tráfico privilegiado com associação para o tráfico, não há como, neste momento, afastar-se a possibilidade de aplicação do indulto ao tráfico transnacional de drogas "privilegiado".

Portanto, apesar de o crime de tráfico de drogas (transnacional ou não) ter pena máxima em abstrato superior a cinco anos, o fato de ter sido considerado privilegiado (pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) afasta o caráter hediondo do crime e a impossibilidade de concessão do indulto, numa interpretação sistemática dos arts. 5º e 7º, I e VI, do Decreto nº 11.302/2022. Nesse sentido, ademais, é a jurisprudência do STJ, como se verifica, a título exemplificativo, na seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º REJEITADA. CONDENAÇÃO POR UM ÚNICO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO NA AÇÃO PENAL. INDULTO CONCEDIDO PELO JUIZ DA EXECUÇÃO, COM BASE NO DECRETO N. 11.302/2022. CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL COATOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NATUREZA DO DELITO NÃO HEDIONDA. EXCEÇÃO À VEDAÇÃO DO INDULTO, PREVISTA NO ART. 7º, VI, DO DECRETO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, e encontra restrições apenas na própria Constituição que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.

2. No julgamento da ADI 5.874, na qual se deliberava sobre a constitucionalidade do Decreto n. 9.246/2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, afirmou a "Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal".
Secundando tal orientação, esta Corte vem entendendo que "O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma" (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017.).

3. Valendo-se de tais premissas, as mesmas razões de decidir que nortearam o reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 9.246/2017 se prestam, em princípio, a refutar a alegada inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, tanto mais quando se sabe que a constitucionalidade da norma é presumida e que o próprio agravante admite que o art. 5º do Decreto 11.302/2022 não descumpriu os limites expressos no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.
Ademais, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.330, a par de não ter sido posta em questão a constitucionalidade do art. 5º do mencionado Decreto, a Presidente do STF, Mina. ROSA WEBER, em decisão de 16/01/2023, deferiu o pedido de medida cautelar "para suspender, até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022".
De se pontuar, também, que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.390, na qual foi questionada a constitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, ainda não houve deliberação sobre o pedido de liminar, estando os autos conclusos ao Relator desde 28/09/2023.

4. O art. 7º, inciso VI, do Decreto 11.302/2022, excetuou expressamente a figura do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) do rol dos crimes não abrangidos pelo indulto, conforme transcrito: Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:(...) VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

5. "A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.). Precedentes.

6. No caso, o executado fora condenado por incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, delito este de tráfico privilegiado, abrangido pelo Decreto n. 11.302 de 22 de dezembro de 2022, em seu art. 7º, inciso VI, como passível de concessão do indulto, não subsistindo o requisito objetivo da pena máxima em abstrato invocado pelas instâncias ordinárias como óbice à indulgência (art. 5º do mesmo Decreto).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC nº 878.816/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06.02.2024, DJe 14.02.2024; destaquei)

Portanto, o paciente tem direito à concessão do indulto previsto no Decreto nº 11.302/2022.

Há de ser considerado também que, como dito, o paciente foi condenado por dois crimes: tráfico transnacional de drogas, na forma privilegiada (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º, c.c. o art. 40, I), e associação para o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 35, caput).

Ao primeiro crime (tráfico transnacional de drogas, na forma privilegiada), é possível o indulto; ao segundo (associação para o tráfico transnacional de drogas), não.

A essa situação, aplica-se o disposto no art. 11, parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022, que dispõe:

Art. 11.  Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único.  Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.

Portanto, depreende-se desse dispositivo do Decreto Presidencial que, em face do concurso material entre o crime passível de indulto (tráfico transnacional de drogas, na forma privilegiada) e o crime impeditivo de indulto (associação para o tráfico transnacional de drogas), a concessão do indulto (pelo juízo da execução penal) somente será possível depois de cumprida a pena pela associação para o tráfico de drogas, observado o disposto no art. 111 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP).

Posto isso, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM de habeas corpus, para reconhecer ao paciente o direito à concessão de indulto para o crime de tráfico transnacional de drogas, na forma privilegiada, porém reconhecendo que isso somente será possível depois de cumprida a pena a que foi condenado pela prática do crime de associação para o tráfico transnacional de drogas, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.