RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005057-84.2023.4.03.6337

RELATOR: 26º Juiz Federal da 9ª TR SP

RECORRENTE: SONIA MULLI

Advogados do(a) RECORRENTE: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N, EDVALDO JOSE COELHO - SP307266-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

É cediço que o juiz, destinatário da prova, pode indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. Em outros termos, cabe ao juiz verificar a necessidade de realização de outras provas ou complementação da prova realizada.

O artigo 480, do Código de Processo Civil/2015, dispõe que “O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida”.

Infere-se do preceptivo legal que o juiz, a partir do livre convencimento motivado, apenas determinará a realização de nova perícia quando não se considerar esclarecido, de maneira segura, pelo laudo anteriormente oferecido. Vale dizer, é permitido ao juiz requerer nova perícia quando houver omissão, obscuridade, contradição ou insegurança por parte laudo médico oficial, assim como qualquer elemento de prova que possa colocar em dúvida a lisura do trabalho do auxiliar do juízo.

Ressalte-se ainda que o perito guarda confiança do juízo, entre outros motivos, por ter a iniciativa de declinar de sua nomeação, informando a necessidade de realização de perícia com outra especialidade.

Assim também trilha a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (TNU): “A Turma Nacional de Uniformização, ao interpretar o art. 145, §2º, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 156, §1º, do Novo Código de Processo Civil), consolidou entendimento de que a realização de perícia por médico especialista é apenas necessária em casos complexos, em que o quadro clínico a ser analisado e os quesitos a serem respondidos exijam conhecimento técnico específico, não suprido pela formação do médico generalista” (PEDILEF nº 5004293-79.2015.4.04.7201, relator Juiz Federal FABIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, DJ 30/08/2017).

Nessa perspectiva, “não há óbice a que a perícia médica possa ser validamente realizada por médico não especialista na moléstia que acomete o segurado.” (TNU, PEDILEF 201072590000160, JUIZ FEDERAL ALCIDES SALDANHA LIMA, DOU 30/03/2012).

Observo, ainda, que a prova técnica produzida em juízo realizou uma avaliação criteriosa e completa (apresentação e qualificação do paciente; procedimentos realizados; anamnese, antecedentes pessoais, exame físico, análise de exames complementares apresentados, análise e discussão dos resultados, conclusão e respostas aos quesitos, informando os elementos técnicos que embasaram a resposta), cumprindo com sua finalidade, qual seja, a de instrução da causa.  

Além disso, o perito, na condição de auxiliar da Justiça, exerce função de confiança do Juízo, sendo nomeado livremente para o exame, vistoria ou avaliação que dependam de conhecimento técnico do qual o Magistrado é desprovido.

Em arremate, tendo o laudo pericial sido confeccionado sob o crivo do contraditório, oportunizando às partes manifestação sobre a prova produzida, e sendo suficiente para a convicção do magistrado, dispensando-se a produção de outras provas, não há falar em cerceamento de defesa.

Perfilhando idêntico juízo: “Cumpre os requisitos do contraditório e da ampla defesa a concessão de vista do laudo pericial pelo prazo de cinco dias, por analogia ao caput do art. 12 da Lei 10.259/2001” (Enunciado nº 179, aprovado no XIII FONAJEF).

Passo ao mérito.

Dispõe o caput do artigo 59 da Lei n.º 8.213/91 que “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Por sua vez, reza o artigo 42 do mesmo diploma legal que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Depreende-se destes dispositivos que a concessão dos benefícios em questão está condicionada ao preenchimento de três requisitos: o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade, e a incapacidade laboral, que no caso do auxílio-doença, deverá ser total e temporária, e no caso da aposentadoria por invalidez, deverá ser total e permanente.

No caso sob análise, não obstante a relevância das razões apresentadas pela recorrente, entendo que a sentença recorrida é irretocável quanto à análise fática-probatória da lide em cotejo com a legislação de regência e entendimento jurisprudencial dominante, tendo discutido e dirimido todas as questões fáticas e jurídicas. Transcrevo excerto relevante da sentença recorrida:

“[…]

Passo ao exame do caso concreto.

Pretende a parte autora a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, NB 643.474.419-0, desde a DER de 25/04/2023, indeferido administrativamente, sob o fundamento de que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual. ID 295688284.

A parte autora, CPF 148.947.308-47, nasceu em 04/12/1963.

A parte autora não pediu antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

Foi deferida a gratuidade judiciária, ID 301355766.

A parte autora deduziu administrativamente os seguintes pedidos de benefício:

643.474.419-0 INDEFERIDO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PREVIDENCIÁRIO. DER 25/4/2023.

O laudo médico-pericial de ID 306162001, referente à perícia realizada em 10/10/2023, atesta:

CID 10 F41.9 Transtorno ansioso não especificado.

CID 10 F13.2 Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de sedativos e hipnóticos - síndrome de dependência. Documentos comprobatório anexo na petição inicial folha 08.

DID em tratamento a 10 anos.

Agravamento e DII permanente 28/07/2023.

Periciando (a) incapacidade total é permanente, isto, e para todas as atividades habituais laborais.

R: Anamneses, exame físico psíquico periciado (a), clinicamente não necessita de assistência permanente de outra pessoa.

R: Sim periciando (a), capacidade total de exprimir sua vontade e de exercer pessoalmente a administração de seus bens e valores recebidos.

Alega o INSS que muito embora o perito tenha fixado o início da incapacidade (DII) em 07/2023, a incapacidade é preexistente à sua re/filiação, ocorrida em 04/2022, aos 63 anos de idade e que a além do (re)ingresso tardio, seu Histórico Contributivo Previdenciário (HCP) apresenta longos períodos sem contribuição para a Previdência Social, especialmente no período que antecede o momento em que alega ter sido acometido por incapacidade laboral, o que exige, para aferição da incapacidade da eventual cobertura previdenciária, olhar-se não apenas as contatações periciais como também contextualizá-las com a História Natural da Doença em cotejo com o Histórico Contributivo Previdenciário. Apresenta quesitos suplementares.

Foi apresentada impugnação ao laudo pericial, porém entendo que o documento técnico está devidamente fundamentado, tendo sido elaborado com base no exame clínico realizado e nos documentos médicos apresentados pela parte, e mostrou-se suficiente para o convencimento deste Juízo.

Entendo, ainda, que não há necessidade de nova perícia ou novos esclarecimentos do perito judicial, tendo em vista que o nível de especialização apresentado pelo perito é suficiente para promover a análise do quadro clínico apresentado nos autos.

A autora ingressou no RGPS, mediante vínculo empregatício, em 17/08/1981, aos 17 anos de idade.

Parou de contribuir com o término de seu vínculo empregatício em 12/1990 (MARIA APARECIDA VASCONCELLOS RIBEIRO DE ALMEIDA).

Reingressou na RGPS na qualidade de empresário/empregador em 01/10/1998 a 30/11/1999 e na qualidade de contribuinte individual em 01/12/1999 a 31/03/2003.

Posteriormente, refiliou-se em 01/01/2005 a 31/03/2009.

Perdeu novamente a qualidade de segurada vindo a reingressar na Previdencia somente em 1/04/2022, com 60 anos de idade.

Na perícia administrativa realizada em 29/5/2023, ID 295815448, a autora declarou:

REQ EM AX1.

FORMADA EM EDUCAÇÃO FÍSICA E TINHA LOJA DE BRECHO EM SÃO PAULO E PERDEU PELA PANDEMIA. TEM SINDROME DO PÂNICO HÁ 10 ANOS E MUDOU-SE PARA VOTUPORANGA PARA CUIDAR DE MÃE DOENTE. ATESTADO DR ANDRE ALBERTO DA FONSECA REFERINDO QUE CUIDA DE FAMILIARES DOENTES (3)EM USO DE ESCITALOPRAN, ALPRAZOLAN, CID F419 E F132.

Sem perder de vista a DII fixada em 28/07/2023, forçoso reconhecer que a autora reingressou no RGPS já portadora de incapacidade laborativa.

O segurado quando ciente de sua enfermidade, se filia tardiamente ao RGPS com o objetivo de perceber benefício, quebra o sistema contributivo/solidário que norteia a temática, o qual ruma para a insubsistência e falência, já combalido, deficitário e insuficiente à demanda.

O ingresso ou reingresso do segurado ocorre de forma premeditada, pois visa à concessão de benefício previdenciário após toda uma vida carente de contribuições.

Configura-se a filiação oportunista do segurado ao RGPS.

Desse modo, de rigor a improcedência do pedido.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ADESIVO. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE CONFIGURADA. LAUDO PERICIAL. PATOLOGIAS DE CARÁTER DEGENERATIVO. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. FILIAÇÃO OPORTUNISTA. VEDAÇÃO. ARTS. 42, § 2º, E 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.213/91. APELAÇÃO ADESIVA DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INVERSÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. DEVER DE PAGAMENTO SUSPENSO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PRIMEIRA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PREJUDICADA. 1 - Não conhecimento do recurso adesivo interposto pela autora, considerando a ocorrência da preclusão consumativa, na medida em que ofereceu, anteriormente, recurso de apelação. 2 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. 3 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. 4 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). 5 - O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação ( § 11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017). 6 - Independe de carência, entretanto, a concessão do benefício nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, conforme art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 do mesmo diploma legislativo. 7 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento do benefício se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia. 8 - Necessário para o implemento do beneplácito em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e § 1º da Lei. 9 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei 13.457, de 2017). 10 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame pericial realizado em 31 de maio de 2007 (fls. 60/67 e 71), consignou: "Trata-se de pericianda portadora de bursite ombro direito, hipertensão, diabétis, sendo a patologia ortopédica, no momento atual a responsável por limitação importante de movimento com isso, não se encontrando em condições de atividade laboral, mesmo não havendo esforço físico, pois a limitação de movimento já é suficiente para impor-se" (sic). Não fixou a data de início da incapacidade. 11 - A despeito da constatação do impedimento para o trabalho, verifica-se que este é preexistente ao ingresso da autora no RGPS, com indícios, inclusive, de que sua filiação se deu de forma oportunista. 12 - Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais seguem anexas aos autos, dão conta que a parte autora somente verteu o primeiro recolhimento para a Previdência Social em abril de 2002, aos 60 (sessenta) anos de idade. Tendo contribuído por 14 (quatorze) meses, ou seja, pouco mais do que exigia a Lei 8.213/91 para fins de carência à época (artigos 24, parágrafo único, e 25, I,), já requereu benefício de auxílio-doença (NB: 509.030.933-3), o qual veio a ser deferido. 13 - Cumpre destacar que embora o INSS tenha deferido tal beneplácito à autora, de 06/06/2003 a 26/08/2004, assim como outros subsequentes (de 23/08/2005 a 08/05/2006 e de 10/05/2006 a 06/12/2006), é certo que a concessão administrativa indevida não é argumento a justificar a manutenção da situação ilegal. 14 - Consoante o laudo, a própria autora referiu que já sentia dores no ombro direito há 5 (cinco) anos, contados da data da perícia. Em outros termos, por volta do ano de 2002, começaram os sintomas que lhe impediram de trabalhar, sendo oportuno observar que justamente foi nessa época que verteu as primeiras contribuições para o RGPS. 15 - Em suma, a demandante somente veio a promover recolhimentos junto à Previdência Social, para fins de ingresso no sistema, na qualidade de contribuinte individual, aos 60 (sessenta) anos de idade, em período imediatamente anterior ao primeiro requerimento administrativo de benefício por incapacidade (NB: 509.030.933-3), vertendo contribuições que superaram apenas em 2 (duas) a carência prevista em Lei, o que, somado ao fato de começar a sentir dores decorrentes de males ortopédicos justamente quando dos primeiros recolhimentos, indica que tais males são preexistentes a sua filiação, além do notório caráter oportunista desta. 16 - Diante de tais elementos, tem-se que decidiu a parte autora filiar-se ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, § 2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. 17 - Informações constantes dos autos, às fls. 89/91, noticiam a reimplantação de auxílio-doença, concedido nesta demanda por meio de tutela antecipada. Revogados os efeitos da tutela antecipada, aplica-se o entendimento consagrado pelo C. STJ no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT, reconhecendo a repetibilidade dos valores recebidos pela parte autora por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação. 18 - Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais se arbitra em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, § 2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo § 3º do art. 98 do CPC. 19 - Apelação adesiva da parte autora não conhecida. Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Revogação da tutela antecipada concedida. Ação julgada improcedente. Inversão das verbas de sucumbência. Dever de pagamento suspenso. Gratuidade da justiça. Primeira apelação da parte autora prejudicada.

(TRF-3 - Ap: 00019743320074036103 Ap - APELAÇÃO CÍVEL -, Data de Julgamento: 23/04/2018, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2018).

Ressalto que não obriga o Juízo, eventual concessão de benefício pelo INSS na via administrativa, remanescendo a possibilidade de análise de todos os requisitos legais do ato administrativo.

Em razão do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

[…]”

Deveras, os elementos de convicção constantes dos autos indicam que a incapacidade que acomete a parte autora preexiste à data de início de seu novo vínculo com a Previdência Social, inviabilizando a cobertura previdenciária almejada.

Outrossim, não vislumbro elementos capazes de infirmar a data de início da incapacidade definida pela perícia judicial, estando o laudo pericial, prova eminentemente técnica, hígido e bem fundamentado, elaborado por médico imparcial.

Convém lembrar que o perito, na condição de auxiliar da Justiça, exerce função de confiança do Juízo, sendo nomeado livremente para o exame, vistoria ou avaliação que dependam de conhecimento técnico do qual o Magistrado é desprovido.

A mera alegação de incongruência entre os laudos realizados fora do âmbito judicial e os realizados judicialmente não tem o condão de desconstituir as conclusões deste. Havendo conflito entre ambos há de prevalecer a conclusão do laudo elaborado por perito de confiança do Juízo, o qual goza de presunção de imparcialidade.

Destaco, ainda, que a Turma Nacional de Uniformização, no PEDILEF 200870510040227, Juiz Federal Alcides Saldanha, DOU 22/07/2011 SEÇÃO 1, firmou a orientação no sentido de que “O reingresso no Regime Geral de Previdência Social - RGPS não gera direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, quando comprovado que a incapacidade que acomete o segurado preexiste à data de início de seu novo vínculo com a Previdência Social.”.

Essa compreensão encontra-se cristalizada na Súmula nº 53, da Turma Nacional de Uniformização, verbis: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.”.

Faz-se mister ressaltar, por fim, que documentos médicos com data posterior à realização da perícia judicial devem constituir objeto de novo requerimento administrativo, o qual, se indeferido, poderá ser discutido em nova ação judicial. E quanto aos com data anterior à realização da perícia, deveriam ter sido apresentados no momento oportuno, sob pena de preclusão.

Sentença mantida pelos próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte autora. Condeno parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/1995 (aplicado subsidiariamente), cujo montante deverá ser corrigido monetariamente desde a data do presente julgamento colegiado (artigo 1º, § 1º, da Lei federal nº 6.899/1981), de acordo com os índices vigentes da Justiça Federal. Sendo a parte autora beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso, nos termos do artigo 98, § 3º, do Novo Código de Processo Civil.