RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5007962-43.2023.4.03.6311

RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: OSCAR CEZAR DO AMARAL

Advogado do(a) RECORRENTE: LAZARO ROBERTO VALENTE - SP75967-A

RECORRIDO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto.

Da extinção sem resolução do mérito

Entendo comprovado o interesse de agir da parte autora.

A parte autora pleiteia a declaração de não incidência de imposto de renda sobre seu benefício previdenciário, em razão de ser portador de neoplasia maligna e doença de Alzheimer.

Via de regra é necessária a negativa da administração para comprovar a pretensão resistida e configurar o interesse processual.

No entanto, acerca da controvérsia foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal a desnecessidade do requerimento administrativa conforme tese firmada no julgamento do Tema 1383:

“O ajuizamento de ação para o reconhecimento de isenção de imposto de renda por doença grave e para a repetição do indébito tributário não exige prévio requerimento administrativo.”

Antes mesmo da decisão proferida pelo STF, este juízo nos casos em que o entendimento da administração for notório e reiteradamente contrário à postulação da autora, como na hipótese de isenção de imposto de renda nas hipóteses de neoplasia maligna sem contemporaneidade de sintomas e recidiva da doença, presente está o interesse de agir, sendo desnecessário o requerimento na esfera administrativa para comprovação do interesse de agir em propor a ação judicial.

Aplico por analogia o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 350:

"I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais."

Assim a preliminar de ausência de interesse de agir fica afastada.

O artigo 1.013, §3º, I do CPC prevê que: “se a causa estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: a) reformar sentença fundada em julgamento sem resolução do mérito; b) decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; c) constatar a omissão no exame de um dos pedidos; d) decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.”

Passo a analisar o pedido.

Da legitimidade passiva da União

Pretende a parte autora a declaração de inexigibilidade do imposto de renda incidente sobre benefícios percebidos pelo INSS e pelo Governo do Estado de São Paulo por ser portador de neoplasia maligna de próstata e pele e Doença de Alzheimer, hipótese de isenção do tributo.

Pois bem.

Nos casos em que se pretende a isenção de imposto de renda em razão de moléstia grave que incide em benefício pago por Ente Estadual, o STJ firmou no julgamento do Tema 193 que: "Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no pólo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte".

Nesta hipótese, a União é parte ilegítima para figurar no polo passivo.

Ocorre que no caso dos autos o autor além do benefício pago pelo Governo do Estado de São Paulo (servidor inativo da FEPASA) é também beneficiário de benefícios previdenciários pagos pelo INSS (Pensão por Morte NB 300.219.495-8 e Aposentadoria por Tempo de Contribuição NB 000.271.644-5), resta portanto no caso concreto comprovada a legitimidade da União para figurar no pólo passivo da demanda.

Aplico ao caso o decidido pelo TRF da 3ª Região no julgamento da AC 5002805-07.2023.403.6112:

E M E N T A TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE A RENDA - APOSENTADORIA - LEGITIMIDADE PASSIVA CONCORRENTE - UNIÃO FEDERAL - GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A apelada é servidora estadual aposentada do Estado de São Paulo. Em razão do artigo 157, I, da Constituição Federal, o produto da arrecadação do imposto de renda da fonte dos servidores públicos estaduais pertence aos governos estaduais. 2. Após grandes discussões sobre a legitimidade passiva em ações semelhantes, o egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria ao editar a Súmula 447 em que determina a legitimidade dos governos estaduais para as ações de repetição do imposto de renda ajuizadas por seus servidores. 3. Surge um problema quando as ações não envolverem apenas a repetição de indébito, ou seja, tiverem também outros pedidos. Assim, especialmente em relação a isenção do Imposto de Renda de servidor estadual por ser portador de doença grave, deve verificar se a ação envolve outros requerimentos, além da devolução. 4. A presente impetração a apelante visa o reconhecimento da isenção do imposto de renda por ser portadora de doença grave e a consequente repetição do indébito. 5. Deve-se observar que caso não seja reconhecida a isenção do imposto de renda pela União, mesmo que haja reconhecimento pelo governo estadual da isenção, a contribuinte fica obrigada a apresentar a declaração anual de ajuste do imposto de renda e ainda deverá recolher o tributo devido. Desta forma, o contribuinte isento do imposto de renda sob o prisma do governo estadual, se sujeita aos trâmites tributários do IRPF no âmbito da União. 6. O Governo do Estado de São Paulo é parte legítima passiva para o pedido de repetição de indébito, porém a União é legitimada para figurar no polo passivo relativo ao pedido de reconhecimento da isenção do imposto de renda por ser a apelante portadora de doença grave. 7. na presente impetração ocorre o fenômeno da legitimidade passiva concorrente entre a União Federal e o Governo do Estado de São Paulo. 8. Apelação parcialmente provida.(TRF 3ª Região. 3ª Turma. Rel. Des. Federal Nery da Costa Junior. Data 24/06/2024)

Assim, em relação aos benefícios percebidos pelo RGPS a União é parte legitima tanto para o pedido de isenção quanto para o pedido de repetição do indébito, já em relação ao valor percebido pelo Governo do Estado possui legitimidade para o pedido de reconhecimento de isenção apenas.

Do mérito

Dispõe o art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, que “Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos recebidos por pessoas físicas: (...) ... XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (...)”.

O art. 30 da Lei nº 9.250/95 exige, para a concessão da isenção, laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Conforme documentos médicos anexados na inicial, o autor foi diagnosticado:

- ID 316905905 - Laudo Anátomo Patológico do INSTITUTO DE PATOLOGIA E CITOLOGIA de 17/09/2009 – diagnóstico de ADENOCARCINOMA ACINAR USUAL DA PRÓSTATA

- ID 316905909 – Atestado médico datado de 24/11/2020, subscrito pela Dra. Aline Muller da Silva, especialista em Oncologia Clínica, que informa que o autor é portador de neoplasia de próstata em tratamento oncológico desde 2012 em uso de medicação Bicalutamida 500 mg.

- ID 316905925 – Exame Anátomo Patológico do INSTITUTO DE PATOLOGIA E CITOLOGIA DE SOROCADA datado de 03/06/2022 – diagnóstico de CARCINOMA ESPINOCELULAR “IN SITU” DA PELE.

- ID 316905895 - Atestado médico datado de 11/07/2023, subscrito pelo Dr. Adson Passos, especialista em Geriatria, que informa que o autor é portador de DEMÊNCIA NA DOENÇA DE ALZHEIMER DE INÍCIO TARDIO

O conjunto probatório é mias que suficiente para comprovar o enquadramento da parte autora na hipótese de isenção.

Pontuo que ainda que após o tratamento, o contribuinte não apresente sintomas ou recidiva da doença, conforme entendimento jurisprudencial a isenção é devida.

Neste sentido as decisões proferidas pelo STJ e pela TNU grifei:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. NEOPLASIA MALIGNA. CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE. ISENÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus à isenção de Imposto de Renda prevista no art. 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/88" (REsp 1.125.064/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 14/04/10). 2. Agravo regimental não provido. (AGARESP 201303878680. Rel. ARNALDO ESTEVES LIMA. Primeira Turma STJ. DJE DATA:06/02/2014).

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. COMPROVAÇÃO DE RECIDIVA DA ENFERMIDADE. CURA DA DOENÇA. DESNECESSIDADE PARA FINS DE ISENÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de Pedido de Uniformização interposto contra acórdão proferido pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul que manteve os fundamentos da sentença, assim motivada: I. De início, cabe registrar que este Juízo proferiu sentença de improcedência nestes autos (evento 10), a qual foi anulada pela instância recursal (2ª. Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do RS) para realização de perícia médica, a fim de dirimir dúvidas com relação à doença do autor (neoplasia maligna) e, por conseguinte, reapreciado o pedido postulado pelo autor. Portanto, a controvérsia cinge-se à declaração do direito à isenção de imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria, em função de sua condição de portador de neoplasia maligna (carcinoma epidermóide - CID C44.9), com a restituição dos valores recolhidos a este título desde agosto de 2010. II. Na legislação ordinária, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) encontra suporte nas Leis nos. 7.713/1988 e 9.250/1995. Tal imposto tem sua tributação, fiscalização, arrecadação e administração regulamentada pelo Decreto nº 3.000/1999. O inciso XIV, do artigo 6º , da Lei nº 7.713/1988, com a redação dada pela Lei nº 11.052/2004, prevê a isenção do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria de portadores das moléstias ali elencadas [...] Ocorre que, como referido pelo perito judicial (49-LAU1), a parte autora não se encontra acometida de neoplasia maligna em atividade ou outra moléstia grave ou incapacitante. Afirmou o expert que o quadro clínico do paciente evoluiu favoravelmente, em vista da cura das lesões, permanecendo apenas em controle médico (quesitos 1, 2 e 5). Relatou, ainda, que a parte autora submeteu-se a tratamentos cirúrgicos pontuais, os quais resultaram em cura absoluta das lesões, refutando as alegações feitas pelo autor de que necessita de tratamento contínuo, já que jamais se submeteu a tratamento complementar, porquanto desnecessário para o caso (quesito 8). Por fim, afirmou o especialista que '(...) até prova irrefutável em contrário o autor se encontra curado dos tumores de pele que o acometeram, tanto que o alegado tumor, ocorrido há 10 (dez) anos nunca recidivou (49-LAU1, quesito 8). Outrossim, o laudo formulado pelo INSS - fl. 24 do PROCADM9 concluiu que a patologia em questão (carcinoma - câncer de pele no lábio inferior) se encontra curada, através de cirurgia local e recuperação de poros em 10 dias. Conforme o histórico da doença, o autor retirou o carcinoma em novembro de 2009 (dois meses após o mesmo ser diagnosticado - EXMMED6), a última biópsia foi na data da cirurgia, atualmente não faz tratamento e nem chegou a fazer radioterapia ou quimioterapia. Quanto à manifestação da parte autora, acerca da possível recidiva da doença (55-PET1), não há comprovação dessa possibilidade, sendo que, ao revés, o laudo pericial (49-LAU1), como visto, indica sua plena recuperação. Deve-se, ainda, ter em conta que o caso é de carcinoma de pele, espécie de neoplasma que efetivamente tem alta taxa de sucesso no tratamento ou com a retirada. Saliento, ainda, que ao contrário do alegado pela parte autora, a contemporaneidade dos sintomas ou comprovação de recidiva é elemento determinante para a concessão da isenção de imposto de renda. Ou seja, não se cogita de concessão da isenção por se tratar de uma enfermidade com gravidade latente ou possível. O pressuposto legal diz respeito a moléstia atual. [...] 2. Em seu pedido de uniformização, a parte autora alega que o acórdão da origem destoa do entendimento aplicado à matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que reconhecida aneoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus àisenção de Imposto de Renda prevista no art. 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/88 (REsp 1.125.064). Trouxe, ainda, outros julgados da Corte Superior no intuito de comprovar a alegada contrariedade: AREsp 198.795; e REsp 1.088.379). 3. Pedido admitido na origem. 4. Tenho que o dissídio jurisprudencial está bem configurado. 5. Com efeito, a sentença, confirmada pela Turma de origem, entendeu que a parte autora não faz jus àisenção postulada por não ter sido constatada a presença da alegada doença grave (neoplasia maligna), patologia que acometeu a parte há 10 anos, sem recidiva. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus à isenção de imposto de renda prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88. Precedentes do STJ (RMS 32.061/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 20/08/2010). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 436.268/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 27/03/2014; e AgRg no AREsp 436.073/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 06/02/2014. 7. Ainda, impende mencionar que a Primeira Seção da Corte Superior firmou o entendimento de que após a concessão da isenção do Imposto de Renda sobre os proventos de aposentadoria ou reforma percebidos por portadores de moléstias graves, nos termos art. 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/88, o fato de a Junta Médica constatar a ausência de sintomas da doença pela provável cura não justifica a revogação do benefício isencional, tendo em vista que a finalidade desse benefício é diminuir o sacrifícios dos aposentados, aliviando-os dos encargos financeiros (MS 15.261/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 5/10/2010). 8. Dessa forma, conheço e dou parcial provimento ao recurso do autor para firmar as premissas de que: a) o contribuinte que fora acometido de neoplasia maligna não necessita demonstrar a contemporaneidade dos sintomas e nem a comprovação da recidiva da doença para fazer jus à isenção do imposto de renda, nos termos do art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88; e b) a ausência de sintomas da doença neoplásica pela provável cura não é óbice à concessão da isenção. Necessidade de anulação do acórdão proferido pela Turma de origem para que, com base nas teses jurídicas ora uniformizadas, profira novo julgamento.( PEDILEF 50024266320114047113. Relator JUIZ FEDERAL JOÃO BATISTA LAZZARI. TNU. DOU 10/07/2015 PÁGINAS 193/290)

Da mesma forma a Súmula 627 do STJ:

O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018).

Sendo hipótese legal de isenção do tributo, o pedido é procedente.

Data de início da isenção.

Tendo em vista que a o diagnóstico foi posterior a concessão dos benefícios, fixo a data de início da isenção em 17/09/2009 (data do Laudo Anátomo Patológico do INSTITUTO DE PATOLOGIA E CITOLOGIA – diagnóstico de ADENOCARCINOMA ACINAR USUAL DA PRÓSTATA).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pela parte autora para declarar inexigível o imposto de renda incidente sobre os benefícios previdenciários percebidos pela parte autora no RGPS e pelo Governo do Estado de São Paulo e condeno a União a proceder a repetição do respectivo imposto pago indevidamente desde 17/09/2009, observada a prescrição quinquenal, referentes tão somente aos benefícios pagos pelo INSS (Pensão por Morte NB 300.219.495-8 e Aposentadoria por Tempo de Contribuição NB 000.271.644-5).

Determino a intimação da União para ciência.

Intime-se o INSS e o Governo do Estado de São Paulo para cumprimento da medida (isenção do tributo) no prazo de 30 (trinta) dias.

Com o trânsito em julgado, deverá a UNIÃO, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, apresentar o cálculo da condenação para posterior expedição de Requisição de Pequeno Valor (RPV) nos termos do artigo 100, parágrafo 3º da CF, acrescidos de juros e correção monetária calculados nos termos da Resolução 784/22 do CJF.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista que o art. 55 da Lei nº 9.099/95 prevê que só poderá haver condenação do recorrente vencido.

É o voto.