RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006145-68.2023.4.03.6302

RELATOR: 24º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: KENIA BEATRIZ FERREIRA MONHO

Advogados do(a) RECORRENTE: LUIZ HENRIQUE LEMOS MEGA - SP121579-N, VITOR VILLELA MEGA - SP445593-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não verifico nos autos nenhuma nulidade processual notadamente no que pertine à produção de provas e observância do pleno contraditório e da ampla defesa.

Passo ao exame do mérito.

- CONSIDERAÇÕES PERTINENTES

Inicialmente, quanto ao tempo especial, importante destacar que sua análise envolve quatro questões distintas: (i) a legislação aplicável ao cômputo do tempo de serviço, (ii) os critérios legais para o enquadramento de uma atividade como especial, (iii) as regras atinentes à prova do efetivo exercício da atividade especial e (iv) a possibilidade legal de converter o tempo especial em comum.

A jurisprudência já se firmou no sentido de que se deve aplicar, para a aferição do exercício de atividades especiais, a legislação vigente à época da efetiva prestação dos serviços.

Quanto aos critérios legais para o enquadramento, como especiais, das atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova legislação previdenciária.

Atualmente, o Decreto n.º 2.172/97 trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o referido anexo foi substituído pelo Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Com relação à comprovação do exercício de atividades especiais é possível resumir da seguinte forma as normas aplicáveis:

a) até 28/04/1995 (véspera da entrada em vigor da Lei 9.032/95), as atividades devem ser enquadradas com base nos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, aplicáveis na integralidade (enquadramento por agente nocivo e categoria profissional), exigindo-se a apresentação de laudo técnico somente para ruído e calor, sendo irrelevante a menção ao uso de EPCs e EPIs;

b) de 29/04/1995 a 05/03/1997 (véspera da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97), as atividades passam a ser enquadradas somente por agente nocivo, com base nos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, exigindo-se a apresentação de formulários para todo e qualquer agente nocivo (PET 9.194,STJ), com menção obrigatória ao uso de EPCs;

c) de 06/03/1997 a 13/12/1998 (véspera da entrada em vigor da Lei n.º 9.732/98), as atividades continuam a ser enquadradas somente por agente nocivo, com base no Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97, exigindo-se sempre a apresentação de laudo técnico, com menção obrigatória ao uso de EPCs;

d) de 14/12/1998 a 06/05/1999 (véspera da entrada em vigor do Decreto n.º 3.048/99), as atividades continuam enquadradas somente por agente nocivo, com base no Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97, exigindo-se sempre a apresentação de laudo técnico, com menção obrigatória ao uso de EPCs e EPIs;

e) a partir de 07/05/1999, as atividades continuam enquadradas somente por agente nocivo, agora com base no Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, exigindo-se sempre a apresentação de laudo técnico, com menção obrigatória ao uso de EPCs e EPIs.

Com relação à possibilidade de conversão de tempo posterior a 1998 a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) cancelou o enunciado da Súmula 16 da própria TNU. O texto revogado impedia a conversão do tempo de serviço comum em especial, para o trabalhador que tivesse exercido atividade insalubre em período posterior a 28/05/98, data da edição da Med. Prov. 1.663-10. Entendeu o referido órgão que a lei de conversão da MP (Lei 9.711/98) não revogou o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. Referido parágrafo chegou a ser suprimido, de maneira expressa, pelo art. 28 da MP 1.663-10, porém o texto final da lei de conversão, após deliberação do Congresso Nacional, não confirmou a revogação, o que manteve a possibilidade de conversão do tempo de serviço.

O Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, reconheceu que “as normas regulamentadoras, que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais". Precedente – (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013). (Grifos não originais).

Especificamente no que tange à análise da exposição a agentes químicos, observo que a TNU acabou por reafirmar a seguinte tese: “(a) na apreciação da pretensão a respeito do reconhecimento de período especial por exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos, deve-se aplicar a legislação vigente por ocasião do exercício da respectiva atividade, ou seja, os anexos aos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 (até 5/3/1997) e, a partir de 6/3/1997, o disposto no Decreto nº 2.172/97 e no Decreto nº 3.048/99; (b) a partir da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98, que alterou a Lei nº 8.213/91, a exposição aos agentes químicos previstos no Anexo 11 da NR-15 deve ser analisada levando-se em conta os limites de tolerância previstos na referida norma; (c) a exposição aos agentes químicos previstos no Anexo 13 da NR-15 deve ser analisada levando-se em conta apenas sua presença no ambiente de trabalho do segurado, em atenção ao critérios previstos nessa norma, salvo quando relacionados nos anexos 11 e 12". (PUIL 0001362-72.2016.4.03.6332, Juiz Relator Francisco Glauber Pessoa Alves, julg. 15/02/2023, pub. 23/02/2023).

- DOS PERÍODOS ESPECÍFICOS E DA DOCUMENTAÇÃO PERTINENTE

A parte autora pleiteia o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 04/04/1995 a 31/05/2016 e de 26/09/2016 a 24/12/2016.

A parte autora apresentou como elementos de prova:

a) PPP emitido em 10/03/2016, o qual afirma que a parte autora, no período de 04/04/1995 a 31/05/2016, exerceu atividade de auxiliar de limpeza no Instituto Adolfo Lutz de Ribeirão Preto. Referido documento não informa a exposição a agentes agressivos (ID. 313554578);

b) laudo pericial elaborado na Ação Trabalhista nº 0011339-07.2016.5.15.0113, o qual constata a exposição da parte autora a agentes biológicos (ID. 313554579);

c) PPP emitido em 17/12/2019, o qual afirma que a parte autora, no período de 26/09/2016 a 24/12/2016, exerceu atividade de auxiliar de limpeza para Ivandro Carlos de Mattos Serviços Terceirizados – EIRELI – ME, estando exposta a umidade e produtos domissanitários (ID. 313554882).

É certo que o laudo trabalhista mencionado na alínea “b” não foi apresentado no requerimento administrativo (ID. 313554893). Contudo, ao analisar a integralidade da contestação, verifico que o INSS não apresentou oposição a análise do referido documento, motivo pelo qual resta preclusa a oportunidade de impugnar a sua análise.

A análise da exposição a agentes biológicos deve observar os seguintes parâmetros descritos no artigo 285 da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015: “I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, o enquadramento poderá ser caracterizado, para trabalhadores expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes, de assistência médica, odontológica, hospitalar ou outras atividades afins, independentemente da atividade ter sido exercida em estabelecimentos e saúde e de acordo com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 e do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, considerando as atividades profissionais exemplificadas; e II - a partir de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, tratando-se de estabelecimentos de saúde, somente serão enquadradas as atividades exercidas em contato com pacientes acometidos por doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, considerando unicamente as atividades relacionadas no Anexo IV do RPBS e RPS, aprovados pelos Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997 e n° 3.048, de 1999, respectivamente”.

A questão reside no risco de contágio decorrente da exposição, sendo despiciendas as considerações acerca de habitualidade e permanência. No entanto, o exercício da atividade deve ser de natureza tal que propicie a exposição a tal risco, sob pena de generalização e de se desnaturar a finalidade da regra legal excepcional.

Ressalto ser possível o enquadramento por exposição a agentes biológicos, mesmo nos casos em que a atividade exercida não se relaciona com os serviços descritos no item 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, posto entender que referido rol possui natureza meramente exemplificativa.

Neste sentido, vide os seguintes precedentes da TNU, por ocasião da análise dos Temas 211 e 205:

Tema 211

Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.

(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0501219-30.2017.4.05.8500, BIANOR ARRUDA BEZERRA NETO - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 17/12/2019)

Tema 205

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0500012-70.2015.4.05.8013, TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 16/03/2020)

Cumpre aqui destacar que o próprio INSS reconhece que a exposição a agentes biológicos não é neutralizada pela utilização de EPI eficaz, senão vejamos: A Resolução INSS/PRES nº 600/2017 acabou por aprovar o Manual de Aposentadoria Especial. O item 3.1.5 do referido manual, ao analisar as tecnologias de proteção aplicáveis a agentes biológicos explicitamente menciona que “(...) como não há constatação da eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação, se cumpridas as demais exigências”.

No que concerne ao período de 04/04/1995 a 31/05/2016, o laudo pericial é claro ao responder ao quesito 7 da primeira reclamada:

"7) A atividade da Reclamante, descrita, pertence à relação das atividades que envolvem as especificidades constantes no Anexo 14 da NR 15? Se positivo, esclareça descrevendo de que forma ocorrem estas operações e contatos permanentes.

RESP: Sim. A Reclamante na execução das atividades de limpeza em locais com risco biológico, como: salas, laboratórios de análise de biológica, recolhimento do lixo comum e biológico e limpeza dos vasos sanitários na 2ª Reclamada ficava exposta ao agente biológico, devido o contato habitual com o lixo ou com dejetos e secreções. A Reclamante não fazia uso constante de avental PVC e óculos de segurança e respirador semi facial, assim como a Reclamada não comprova treinamentos do uso correto dos EPIs. Estas atividades expõem a Reclamante a agentes biológicos. Concluímos que existem agentes insalubres, conforme Norma Regulamentadora Número 15 em seu Anexo 14 – Lixo urbano (coleta). CONCLUI-SE, PORTANTO, QUE EXISTE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR AGENTES BIOLÓGICOS EM GRAU MÁXIMO."

Da análise da referida resposta, verifico que a parte autora estava potencialmente exposta a vírus e bactérias presentes no sangue e secreções existentes nos setores que ela limpava, bem como por ocasião do transporte de lixo biológico. Referida exposição potencial era significativa e indissociável da atividade exercida pela parte autora, motivo pelo qual deve ser reconhecida a exposição a agentes biológicos no período de 04/04/1995 a 31/05/2016 (item 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, item 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e item 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999).

Quanto ao período de 26/09/2016 a 24/12/2016, o PPP não referencia a exposição a agentes biológicos. A exposição a domissanitários não está suficientemente qualificada, de forma a não permitir estabelecer correlação com nenhum dos agentes agressivos mencionados no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. Por sua vez, a exposição a umidade não é referenciada no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. Desta forma, resta inviabilizado o enquadramento do período.

- DO TEMPO CONTRIBUTIVO

Uma vez considerado o período especial aqui reconhecido, os períodos contributivos da parte autora são assim representados:

Evidencia-se, desta forma, que a parte autora:

1) em 13/11/2019 tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com fundamento na EC 20, art. 9º, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 30 anos, 1 mês e 28 dias, para o mínimo de 30 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 317 meses, para o mínimo de 180 meses;

2) em 31/03/2023 tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com fundamento na EC 103, art. 17, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 30 anos, 1 mês e 28 dias, para o mínimo de 28 anos (até 13/11/2019); (ii) cumpriu o requisito tempo com pedágio, com 33 anos, 6 meses e 15 dias, para o mínimo de 30 anos; (iii) cumpriu o requisito carência, com 357 meses, para o mínimo de 180 meses.

Tratando-se de critérios de cálculo distintos, deverá o INSS observar o direito à concessão do melhor benefício previdenciário por ocasião da implantação do benefício.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora e reformo a sentença, julgando parcialmente procedente o pedido e extinguindo o feito com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, de modo a condenar o INSS a: a) averbar o exercício de atividade especial no período 04/04/1995 a 31/05/2016; b) implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/208.033.277-0), com DIB na DER (31/03/2023), devendo ser observado o direito à concessão do melhor benefício previdenciário.

Assim, constatado o cumprimento de todos os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, tenho que não se trata propriamente de acolher o pleito formulado pela parte autora para antecipar a tutela jurisdicional, uma vez que não se trata mais de antecipação da tutela e sim de tutela definitiva, por não restarem recursos disponíveis com efeito suspensivo ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.

Desta forma, comunique-se o INSS para que, no prazo de 30 (trinta) dias, dê cumprimento do julgado, de acordo com os parâmetros contidos neste acórdão.

Fixo prazo de 30 (trinta) dias para que o INSS elabore os cálculos dos valores devidos a título de atrasados, contado a partir da intimação efetuada após o trânsito em julgado, de acordo com os critérios de correção monetária e juros de mora fixados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Os valores apurados a título de atrasados serão pagos por intermédio de requisição de pequeno valor/precatório.

Quanto ao valor de alçada, considero que a soma das parcelas vencidas com as 12 vincendas na data do ajuizamento da ação não poderá ultrapassar o limite de alçada dos Juizados Especiais Federais. É o que consigna o enunciado n. 48 do FONAJEF (Fórum Nacional de Juizados Especiais Federais), nos seguintes termos:

“Havendo prestação vencida, o conceito de valor da causa para fins de competência do JEF é estabelecido pelo art. 260 do CPC”.

Assim, tendo a parte autora ajuizado a ação neste Juizado, tenho que a mesma renunciou aos valores atrasados que, somados às doze parcelas vincendas ultrapassavam o limite de alçada na data do ajuizamento do feito, razão pela qual, deverá ser respeitado este parâmetro no cálculo da liquidação de sentença.

Sem condenação em honorários, tendo em vista que o artigo 55, da Lei nº 9.099/95 somente fixa tal condenação caso o recurso seja improvido.

Finalmente, não há que se cogitar acerca da iliquidez da decisão, uma vez que a mesma se encontra em consonância com o Enunciado nº 32 do FONAJEF:

“A decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95”

Fica igualmente afastada a alegação de nulidade da sentença proferida, uma vez que a imposição de cálculos à parte ré está em consonância com a busca de efetivação dos princípios da celeridade e efetividade às execuções, reverberando o direito fundamental à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), no notadamente no âmbito dos Juizados Especiais Federais. A medida aplicada converge, neste esteio, com os critérios definidos pelo legislador no art. 2º, da Lei n. 9.099/95, aplicada subsidiariamente à Lei n. 10.259/01, não havendo qualquer violação ao disposto no art. 52, I, daquela lei.

Decorrido o prazo, certifique-se o trânsito em julgado.

Oportunamente, dê-se baixa destas Turmas Recursais, observadas as formalidades legais e as cautelas de estilo.

É o voto.