V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): 

A sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito por entender que o sindicato não comprovou a existência de associados na circunscrição da autoridade coatora, o que seria necessário para demonstrar o interesse processual e a legitimidade passiva.

Inobstante, referido entendimento não se coaduna com a jurisprudência dominante sobre a legitimidade ativa dos sindicatos para a impetração de mandado de segurança coletivo na defesa dos interesses de seus filiados.

O art. 5º, LXX, "b", da Constituição Federal prevê expressamente a legitimidade das entidades sindicais para ajuizar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

De seu turno,  o art. 8º, III, da Constituição Federal, estabelece que os sindicatos possuem ampla legitimidade para atuar como substitutos processuais na defesa de interesses individuais e coletivos de seus substituídos.

Por sua vez, dispõe a Lei nº 12.016⁄09 sobre os legitimados para a propositura do mandado de segurança coletivo:

"Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específíca da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante."

Prosseguindo no tema,  o C. Supremo Tribunal Federal pacificou a questão acerca da legitimidade do sindicato pautada na desnecessidade de autorização expressa ou relação nominal dos substituídos, conforme entendimento consolidado no Tema 823 de repercussão geral do C. Superior Tribunal Federal, ocasião em que firmada a seguinte tese: 

"Os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos."

Portanto, para a impetração de mandado de segurança coletivo, não há a necessidade de que o sindicato comprove a existência de filiados na circunscrição da autoridade coatora, ou que apresente autorização ou listagem dos substituídos.

Sua legitimidade decorre diretamente da previsão constitucional e abrange toda a categoria representada, independentemente de filiação, entendimento este sufragado pela jurisprudência pátria. 

No caso concreto, o sindicato impetrante comprovou sua regular constituição e registro sindical, o que é suficiente para demonstrar sua legitimidade ativa e interesse processual na defesa dos direitos da categoria que representa.

Ademais, o sindicato juntou documentos de um filiado por amostragem (ID 41638895), o que, embora não fosse necessário, reforça a existência de substituídos que seriam beneficiados pela segurança pleiteada.

Consigne-se ainda que questões tributárias que afetem a remuneração é matéria de interesse dos trabalhadores representados pelo sindicato, inerente, portanto, à sua finalidade institucional, ainda que o tributo seja comum à generalidade dos empregados e não específico da categoria representada. Trata-se de ampla legitimação, conforme dito alhures, fundamentada no art. 8º, III, da Constituição Federal, com pertinência às finalidades estatutárias caracterizada.  

É esta a orientação sufragada na jurisprudência desta Corte Regional: 

"AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – LEGITIMIDADE DO SINDICATO – NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTANTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-TRANSPORTE – INCIDÊNCIA TRIBUTANTE SOBRE AUXÍLIO -ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA – PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA – PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO FAZENDÁRIA E À REMESSA OFICIALO Sindicato impetrante detém legitimidade ativa e interesse processual para a defesa dos interesses da categoria representada, independentemente de autorização dos filiados, não se aplicando a regra do art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85, porque a presente demanda não se trata de ACP. Precedente.O C. STJ, sob o rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C, CPC/73, REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, construiu entendimento a respeito da seguinte verba, que comportam exclusão de tributação.Sobre o aviso prévio indenizado, restou decidido: “A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária”.Não incide tributação sobre o vale transporte, Resp - Recurso Especial - 1598509 2016.01.10775-1, Gurgel de Faria, STJ - Primeira Turma, DJE data:17/08/2017 ..DTPB. Precedente.De seu flanco, “o auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária”, AgInt nos EDcl no REsp 1724339/GO, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018.A compensação será realizada com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista no art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, além de observar o prazo quinquenal, a SELIC e o trânsito em julgado. Precedente.Frise-se, derradeiramente, observa o presente julgado à jurisprudência dominante sobre os temas postos à apreciação, com isso observa ao mandamento processual contido nos arts. 926 e seguintes, CPC, levando a discórdia ao que aqui estabelecido à adoção dos mecanismos processuais cabíveis, perante as Instâncias Superiores.Parcial provimento à apelação e à remessa oficial, parcialmente reformada a r. sentença, para reconhecer a tributação do auxílio-alimentação pago em pecúnia e para balizar a forma de compensação, na forma aqui estatuída."

(TRF-3 - ApReeNec: 50251317020184036100 SP, Relator: Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, Data de Julgamento: 20/02/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 26/02/2020) - grifos acrescidos

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BACEN. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO RPPS (PSS). INEXIGÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOAS FÍSICAS (IRPF). DIVERSIDADE DE PAGAMENTOS. VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS. TRIBUTAÇÃO LEGÍTIMA. RESTITUIÇÃO. CRITÉRIOS - O sindicato pode impetrar mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX da Constituição) como também é legitimado para propor ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos pertinentes à matéria tributária, sem a necessidade de expressa autorização dos membros (art. 8º, III, da ordem de 1988). No caso de mandado de segurança e de ação coletiva, o sindicato atuará como legitimado extraordinário em substituição processual dos trabalhadores (sendo desnecessária autorização expressa e lista de filiados), e está legitimado para a liquidação e para o cumprimento do título executivo coletivo (independentemente de qualquer autorização dos beneficiados), alcançando todos os afetados (sindicalizados ou não) que residirem no âmbito territorial de sua atuação (segundo a unicidade sindical, art. 8º, II, da Constituição), e não da área de competência da unidade judiciária prolatora da decisão (não inaplicável o art. 2º-A, caput, da Lei nº 9.494/1997), salvo se houver disposição em sentido diverso na coisa julgada. Precedentes (E.STF, RE 883642, Tese no Tema 823) - Porque compete às Delegacias da Receita Federal do Brasil (órgãos da União Federal) a capacidade tributária ativa de tributos como os ora combatidos (PSS e IRPF), por força do art. 9º, II, da Lei nº 9.717/1998, do art. 2º, do art. 16 e do art. 23 da Lei 11.457/2007 e da Lei nº 7.713/1988, os demais entes estatais cujos servidores se servem do mesmo regime próprio de previdência não têm legitimação processual. Tanto no que concerne o pleito referente ao imposto de renda, quanto ao referente às contribuições previdenciárias, o BACEN não é o destinatário dessas exações mas o responsável tributário (sujeito passivo da obrigação), apenas efetuando o recolhimento na fonte e repassando esses recursos ao verdadeiro titular – no caso, a União Federal (sujeito ativo) - É necessária dedicada atenção para que precedentes judiciais firmados à luz da Lei 8.212/1991 (pertinentes a contribuições de trabalhadores do regime geral de previdência do INSS) sejam adequadamente ajustadas para a incidência conforme a Lei nº 10.887/2004 (atinente à PSS devida por servidores federais para custear seu regime próprio). São dois tributos distintos, com algumas áreas de interseção (especialmente em se tratando de não incidência), mas não são idênticos, bastando ilustrar com o decidido pelo E.STF quanto ao terço constitucional de férias (no Tema 985, para trabalhadores celetistas, foi reconhecida a constitucionalidade da imposição; já no Tema 163, para servidores, o entendimento foi favorável aos contribuintes) - O Plenário do E.STF, quando do julgamento do RE nº 593.068/SC, em sede de repercussão geral, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 22/03/2019, firmou a seguinte Tese no Tema 163: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” - Em razão da pluralidade das possibilidades do pagamento de férias, a jurisprudência dominante se consolidou pela natureza indenizatória (afastando a imposição tributária do IRPF pela caracterização de não incidência) das seguintes verbas pagas pelo empregador (público ou privado): a) abono pecuniário de parcela de 1/3 férias “vendidas” pelo trabalhador (art. 143 da CLT), mediante aplicação analógica das Súmulas 125 e 136, ambas do E.STJ; b) férias não-gozadas (indenizadas na vigência do contrato de trabalho), sendo indiferente se ocorreram ou não por necessidade do serviço, nos termos da Súmula 125 do E.STJ ; c) férias não-gozadas (independentemente de se tratar ou não de necessidade do serviço), férias proporcionais, respectivos adicionais de 1/3 sobre as férias, todos percebidos por ocasião da extinção do contrato de trabalho, por força da isenção prevista no art. 6º, V, da Lei 7.713/1988 , combinado com o art. 146, caput, da CLT. De outro lado, estão sujeitas à imposição do IRPF, em razão de sua natureza salarial, o adicional constitucional de 1/3 sobre férias gozadas, mesmo que pago em razão de rescisão do contrato de trabalho, tendo em vista sua natureza salarial (art. 26 da Lei 7.713/1988 e art. 16 da Lei 8.134/1990)- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de cumprimento de sentença (coletiva ou individual). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal - Apelação parcialmente provida."

(TRF-3 - ApCiv: 00143034720114036100 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 02/06/2022, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 06/06/2022) - grifos acrescidos

Portanto, deve ser reconhecida a legitimidade ativa e o interesse processual do sindicato impetrante, afastando-se os fundamentos da sentença extintiva.

Passo à análise do mérito, considerando que o processo se encontra em condições de julgamento, nos termos do art. 1.013, § 3º, IV, do Código de Processo Civil. 

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança visando obter tutela jurisdicional no sentido de declarar a inexigibilidade de contribuições incidentes sobre as seguintes verbas: (i) aviso prévio indenizado, (ii) quinze primeiros dias do auxílio doença/auxílio acidente, e (iii) vale transporte pago em pecúnia.

A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do art. 195, verbis:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:5 (Redação dada pela EC 20/98.)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;6 (Redação dada pela EC 103/19.)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.8 (Acrescentado pela EC 42/03.)”

Nos termos do art. 201, §11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Por seu turno, a Lei nº Lei 8.212/1991 disciplina as contribuições a cargo da empresa destinada à Seguridade Social, nos termos do art. 22, a seguir colacionado:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).”

Registre-se, ainda, que o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 relaciona as hipóteses em que haverá desoneração tributária da contribuição previdenciária, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 29/03/2017, fixou a seguinte tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.

Ao apreciar o tema, o Excelso Pretório assentou que a interpretação do art. 195, I, deve ser feita em conjunto com o § 11, do art. 201, estabelecendo que a contribuição incide sobre parcelas recebidas mesmo em decorrência de relações não empregatícias, acrescentando que aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja em decorrência de relação de emprego ou não, será passível de incidência de contribuição previdenciária.

Foi estabelecido pelo STF que a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos artigos 195, I e 201, § 11, os “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se, por conseguinte, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual.

Restou fixado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, salientando a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação.

Nesse contexto, observa-se que a tese fixada no julgamento do RE nº 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria.

Nesse diapasão, caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.

É certo que nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional.

Registre-se que o entendimento acima exposto quanto à incidência de contribuição previdenciária aplica-se ao adicional dessa mesma exação, calculado segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras, ante a unificação das referidas bases de cálculo efetivada pela Lei nº 11.457/2007.

Sobreleva mencionar que a despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, anoto que diante da farta jurisprudência pacífica sobre tais exações no âmbito do c. STJ e do c. STF, bem como nas Turmas colegiadas dos Tribunais Regionais Federais, aplicável o entendimento sedimentado acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas - indenizatórias ou salariais (remuneratórias) - a fim de analisar a incidência ou não sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, do adicional calculado sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual, Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras.

Por oportuno, destaco, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo C. STF, como exemplifica o seguinte precedente:

"Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Embargos com o objetivo de sobrestamento do feito. Aposentadoria especial. Conversão de tempo comum em especial. Repercussão geral. Ausência. Análise concluída. Trânsito em julgado. Desnecessidade. Precedentes.

1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.

2. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

3. Segundos embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º, do CPC)

(STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/08/2017, DJe: 28/08/2017).” – grifos acrescidos

Assim, passo a análise da incidência das referidas contribuições sobre cada uma das verbas discutidas nos autos.

(i) Aviso prévio indenizado

O aviso prévio indenizado encontra previsão no art. 487, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho e possui natureza indenizatória, nos termos da tese firmada no Tema nº 478 pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.230.957/RS): “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.

(ii) Quinze primeiros dias de afastamento/auxílio-doença ou auxílio-acidente

Trata-se de benefício concedido ao segurado que, havendo cumprido os requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/1991, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, em decorrência de doença ou acidente, por mais de quinze dias consecutivos. O pagamento será realizado pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento e, a partir do décimo sexto dia, pela Previdência Social.

Nos termos do disposto pelo art. 28, § 9º, “n”, da Lei 8.212/1991, o empregador não está sujeito à contribuição no que concerne à complementação ao valor do auxílio-doença após o 16º dia do afastamento, desde que tal direito abranja a totalidade dos empregados. Por outro lado, no que tange aos valores relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, restou definido no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS o Tema nº 738, firmando-se a seguinte tese de repercussão geral:

“Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.

(iii) Vale-transporte

Prevê a Lei nº 7.418/1985, em seu art. 1º, que o pagamento do vale-transporte será antecipado pelo empregador, pessoa física ou jurídica, ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos ou especiais.

Ademais, consta do art. 2º, alínea "a", da mesma Lei, que o vale-transporte concedido nas aludidas condições não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos. Não integra, portanto, o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária, na cota do empregado. 

Saliente-se que o pagamento em pecúnia da referida prestação não descaracteriza o cunho indenizatório da verba. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL Nº 1.928.591-RS, STJ, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin.

Anote-se que o entendimento se encontra pacificado inclusive no âmbito administrativo, nos termos da Súmula nº 60 da Advocacia-Geral da União, adiante reproduzida:

"Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba".

Contudo, a restituição pela via do precatório judicial é facultada ao contribuinte, juntamente com a compensação dos indébitos, pela Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal Regional:

"APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE IMPROVIDA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 

(...)

VI. No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da Constituição Federal, que dispõe, in verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." Outrossim, a Súmula n.º 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa. "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." (Súmula n.º 461 do STJ) Desta feita, devem ser esclarecida a impossibilidade da restituição administrativa de indébito judicial.

VII. Apelação da parte impetrante improvida. Remessa oficial e apelação da União Federal parcialmente providas." 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003525-36.2021.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 13/04/2023, Intimação via sistema DATA: 17/04/2023)

"APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

6. A compensação deve ser realizada administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

7. No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da Constituição Federal.

8. A Súmula n.º 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa.

9. Apelação parcialmente provida para declarar a inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e terceiros) sobre as verbas pagas a título de remuneração de jovem aprendiz."

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003156-69.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 23/03/2023, Intimação via sistema DATA: 27/03/2023)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO “CRUZADA”.

1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material.

2. O acórdão embargado reconheceu a possibilidade de repetição do indébito de duas formas: compensação ou restituição por precatório.

3. A União alega impossibilidade de restituição judicial no mandado de segurança ou que a restituição deve ficar limitada ao indébito recolhido no período posterior ao ajuizamento. Defende a impossibilidade de restituição administrativa. Alega ter havido omissão quanto aos requisitos para a compensação “cruzada”.

4. Quanto à alegação referente a restituição administrativa, não conheço dos embargos de declaração nesse ponto, pois isso não foi deferido no acórdão.

5. Quanto à restituição por precatório, entendo possível a repetição de todo o indébito (posterior e/ou anterior à impetração, observado o prazo prescricional).

6. “Em se tratando de um ato administrativo decisório passível de impugnação por meio de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqüência do ato administrativo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança.” (MS 12.397/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 16/06/2008)

7. Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante gera como consequência automática o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, sem que tal fato implique em violação às orientações sumuladas.

(...)

20. Conhecidos parcialmente os embargos de declaração e, na parte conhecida, ACOLHIDOS PARCIALMENTE os embargos de declaração da União apenas para complementar a fundamentação do acórdão, bem como para que a compensação do indébito observe os termos do voto."

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0006798-70.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 13/04/2023, Intimação via sistema DATA: 17/04/2023)

Com efeito, necessário traçar os limites à restituição em dinheiro, a ser realizada em sede de mandado de segurança. 

O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório.

Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). 

No que tange à compensação dos indébitos, deve ser observada a prescrição quinquenal do crédito tributário, bem como o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito creditório ao contribuinte, nos termos do disposto pelos arts. 168 e 170-A, ambos do Código Tributário Nacional.

Ademais, anote-se que deve ser aplicada à recuperação do indébito a legislação vigente à época do ajuizamento da ação. Os valores a serem compensados deverão ser corrigidos pela Taxa Selic.

Por fim, determina o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, que se aplica o disposto pelo art. 74 da Lei nº 9.430/1996 à compensação das contribuições sociais das empresas, empregadores domésticos e trabalhadores e contribuições devidas a terceiros efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o sistema e-Social, observadas as restrições previstas pelo §1º do mesmo dispositivo legal.

Assim, conclui-se, nos termos dos aludidos artigos, que o sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRFB, passível de restituição ou ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão, desde que o contribuinte utilize o sistema do e-Social. É dizer, no caso de utilização de GFIP, a compensação ficará restrita às contribuições de mesma espécie e destinação constitucional.

Por fim, há que se dar provimento à apelação para se declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária 

Ante o exposto, dou provimento à apelações, nos termos da fundamentação.

É o voto.