V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Inicialmente, destaco que não será analisada a inexigibilidade das contribuições incidentes sobre aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade/auxílio doença, auxílio alimentação, auxílio creche, salário maternidade e abono-assiduidade,  tendo em visto o expresso reconhecimento do pedido pela União Federal, configurando exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa necessária, nos termos do disposto pelo artigo 496, §4, III do Código de Processo Civil e artigo 19, §2º da Lei 10.522/2002.

Preliminarmente, não merece guarida a alegação da União ao aduzir a falta de interesse de agir quanto ao salário-família e o vale transporte pago em pecúnia. A previsão em abstrato da exclusão das verbas do salário de contribuição não é óbice para que a autora requeira o reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na inicial.

Ainda em sede de preliminar, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.111.164/BA, Tema 118, sob regime de recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, em mandado de segurança que visa apenas o reconhecimento do direito à compensação tributária, não se exige prova pré-constituída sobre os elementos concretos da própria compensação, bastando a prova da condição de credor tributário do impetrante, como é o presente caso. O mandado de segurança é, assim, via adequada à declaração do direito à compensação das exações indevidamente recolhidas, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Assim, afasto a preliminar de falta de prova pré-constituída, conforme a fundamentação acima e passo a analisar o mérito recursal. 

Discute-se nos autos a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho. 

A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do art. 195, verbis: 

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:5 (Redação dada pela EC 20/98.) 

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; 

b) a receita ou o faturamento; 

c) o lucro; 

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;6 (Redação dada pela EC 103/19.) 

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.7 

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.8 (Acrescentado pela EC 42/03.)” 

Nos termos do art. 201, §11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. 

Por seu turno, a Lei nº Lei 8.212/1991 disciplina as contribuições a cargo da empresa destinada à Seguridade Social, nos termos do art. 22, a seguir colacionado:  

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:  

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015) 

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). 

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; 

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; 

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. 

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).” 

Registre-se, ainda, que o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 relaciona as hipóteses em que haverá desoneração tributária da contribuição previdenciária, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência.  

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 29/03/2017, fixou a seguinte tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. 

Ao apreciar o tema, o Excelso Pretório assentou que a interpretação do art. 195, I deve ser feita em conjunto com o § 11 do art. 201, estabelecendo que a contribuição incide sobre parcelas recebidas mesmo em decorrência de relações não empregatícias, acrescentando que aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja em decorrência de relação de emprego ou não, será passível de incidência de contribuição previdenciária. 

Foi estabelecido pelo STF que a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos artigos 195, I e 201, § 11, os “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se, por conseguinte, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual.  

Restou fixado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, salientando a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. 

Nesse contexto, observa-se que a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria. 

Nesse diapasão, caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.  

É certo que nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional. 

Registre-se que o entendimento acima exposto quanto à incidência de contribuição previdenciária aplica-se ao adicional dessa mesma exação, calculado segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras, ante a unificação das referidas bases de cálculo efetivada pela Lei nº 11.457/2007. 

Sobreleva mencionar que, a despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, anoto que diante da farta jurisprudência pacífica sobre tais exações no âmbito do C. STJ e do C. STF, bem como, nas Turmas Colegiadas dos Tribunais Regionais Federais, aplicável o entendimento sedimentado acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas - se indenizatórias ou salariais (remuneratórias)- a fim de analisar a incidência ou não sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, do adicional calculado sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual, Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras. 

Por oportuno, destaco, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo C. STF, como exemplifica o seguinte precedente: 

"Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Embargos com o objetivo de sobrestamento do feito. Aposentadoria especial. Conversão de tempo comum em especial. Repercussão geral. Ausência. Análise concluída. Trânsito em julgado. Desnecessidade. Precedentes. 

1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 

2. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 

3. Segundos embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º, do CPC) 

(STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/08/2017, DJe: 28/08/2017).” – grifos acrescidos 

Para tanto, passo a análise do mérito, amparado no entendimento jurisprudencial sobre cada uma das verbas discutidas nos autos, além de outras questões aventadas, também por força da remessa obrigatória. 

Discute-se nos autos a exigibilidade das contribuições previdenciárias patronais, incluída a contribuição ao RAT,  os valores a título de auxílio-educação, o auxílio-alimentação (exceto in natura e pago mediante ticket ou cartão), e o valor correspondente à participação do trabalhador no auxílio-alimentação, auxílio-creche para filhos dos empregados em idade superior a 5 (cinco) anos, coparticipação no vale-transporte (coparticipação do empregado em até 6% do salário nos termos do art. 4º da lei 7.418/85) e abono único (anteriormente a 11/11/2017), salário família e vale transporte pago em pecúnia.

Auxílio-Educação

No que se refere ao auxílio-educação, o art. 28, § 9º, letra "t", da Lei nº 8.212/91, exclui do salário de contribuição o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos ao ensino fundamental e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa. 

Assim, o montante pago pelo empregador a título de auxílio educacional, não integra a remuneração do empregado, não possui natureza salarial, na medida em que não retribui o trabalho efetivo, logo, não compõe o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária. 

Nesse sentido é a orientação do STJ: 

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 

1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. 

2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação. 

3. Agravo Regimental não provido. 

(STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 182.495/RJ, DJe 07/03/2013Rel.: Ministro HERMAN BENJAMIN)” – grifos acrescidos 

“ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-EDUCAÇÃO E ABONO ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. 

(...) 

III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as verbas recebidas pelo trabalhador a título de auxílio-educação e de ausência permitida ao trabalho (abono assiduidade) não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária, visto ostentarem caráter indenizatório. 

(...) 

V - Agravo Interno improvido. 

(AgInt no REsp n. 2.000.569/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 23/9/2022.)” – grifos acrescidos 

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SEGURO ACIDENTES DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. 

(...)  

III - Concluiu o acórdão recorrido que não é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-educação, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois o art. 22, I, da Lei n. 8.212/91, alinhado com os preceitos constitucionais (CP, art. 195, I e 201, § 1º), limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Confiram-se: (AgInt no REsp 1.602.619/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 26/3/2019); (REsp 1.660.784/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017); e (REsp 1.586.940/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2016, DJe 24/5/2016.) I V - Agravo interno improvido. 

(AgInt no REsp n. 1.962.735/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)” – grifos acrescidos 

 Auxílio-alimentação (exceto in natura e pago mediante ticket ou cartão)

O C. STJ já decidiu, na sistemática de recursos repetitivos sob o Tema 1164, que incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia. Fixou-se a seguinte tese: 

Tema 1164: “Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.” 

O c. STJ consignou que a habitualidade constitui pressuposto constitucional expresso no art. 201, § 11, da Carta de 1988, enquanto a definição da natureza salarial ou indenizatória da verba paga ao empregado está afeta à esfera infraconstitucional. 

Assim, a legislação trabalhista tratou expressamente sobre a natureza jurídica do auxílio-alimentação pago em dinheiro, mostra-se relevante observar o disposto no art. 457, § 2º, da CLT, que dispõe acerca das parcelas que não integram a remuneração do empregado e, a partir da vigência da Lei n. 13.467/2017, vejamos: 

“Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. 

(...) 

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.”

De extrair da leitura do dispositivo que o auxílio-alimentação pago habitualmente não tem caráter remuneratório, exceto quando houver o pagamento em dinheiro (pecúnia), hipótese em que deve ser reconhecida sua natureza salarial. 

Assim, sobre o vale-alimentação ou auxílio-alimentação não haverá incidência de contribuição previdenciária, mesmo que seja fornecido “in natura” pelo empregador, no entanto, se o auxílio-alimentação for pago em pecúnia, a cargo do empregador, haverá incidência da contribuição previdenciária. 

Valor correspondente à participação do trabalhador no auxílio-alimentação e vale-transporte

o C. STJ decidiu no REsp 2005029/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, o Tema 1174, com acórdão publicado em 26/08/2024, estabeleceu a seguinte tese: 

Tema 1174: “As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.” - grifos acrescidos 

Confira-se a ementa abaixo transcrita: 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, AO SAT E CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS. EXCLUSÃO, DA BASE DE CÁLCULO, DOS DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO: PARCELAS REFERENTES À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADO, AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, VALE/AUXÍLIO REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO, VALE/AUXÍLIO-TRANSPORTE E PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. 

1. Segundo o art. 22, I, da Lei 8.212/1991, a contribuição previdenciária do empregador incide sobre o "total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". 

2. O art. 28, I, da Lei 8.212/1991, por seu turno, prevê que o salário de contribuição (devido pelo empregado e pelo trabalhador avulso) consiste na "remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". 

3. Finalmente, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 dispõe sobre as parcelas que devem ser excluídas do salário de contribuição, cabendo destacar que a jurisprudência do STJ é de que as hipóteses legalmente descritas são exemplificativas, admitindo outras, desde que revestidas de natureza indenizatória. 

4. Os valores descontados na folha de pagamento do trabalhador (contribuição previdenciária e imposto de renda, vale/auxílio-transporte, vale/auxílio-alimentação ou refeição, e plano de assistência à saúde) apenas operacionalizam técnica de antecipação de arrecadação, e em nada influenciam no conceito de salário. Basta fazer operação mental hipotética, afastando a realização dos descontos na folha de pagamento, para se verificar que o salário do trabalhador permaneceria o mesmo, e é em relação a ele (valor bruto da remuneração, em regra) que tais contribuintes iriam calcular exatamente a mesma quantia a ser por eles pessoalmente pagas (e não mediante retenção em folha) em momento ulterior. Isso evidencia, com clareza, que inexiste alteração na base de cálculo das contribuições devidas pela empresa ao Seguro Social, ao SAT e a terceiros. 

5. Precedentes das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ: AgInt no REsp 1.987.101/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 3.4.2023; AgInt nos EDcl no REsp 2.004.676/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 16.3.2023; AgInt no REsp 2.007.666/SP, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 10.3./2023; AgInt no REsp 2.013.378/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.12.2022; AgInt no REsp 1.949.921/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10.6.2022; AgInt no REsp 1.934.491/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17.5.2022; AgInt no REsp 1.959.729/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31.3.2022; AgInt no REsp 1.949.888/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 24.11.2021. 

TESE REPETITIVA 

6. Adota-se, a partir do acima exposto, a seguinte tese repetitiva: 

As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros. 

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 

7. Em relação à tese de violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, o recurso é deficientemente fundamentado, pois a parte recorrente se limitou a elencar extenso rol de dispositivos legais para concluir, sem qualquer demonstração específica, que a ausência de menção a eles caracteriza o vício de omissão. A argumentação é genérica e, por essa razão, atrai a incidência da Súmula 284/STF. 

8. No mérito, o Tribunal de origem se manifestou, com menção expressa ou implícita aos dispositivos legais necessários e suficientes para a solução da lide, a respeito da matéria controvertida, adotando entendimento consentâneo com o entendimento do STJ, motivo pelo qual não merece reforma. 

CONCLUSÃO 

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. 

(REsp n. 2.005.029/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 26/8/2024.) 

É dizer que, mesmo quando descontados diretamente dos salários dos trabalhadores, não perdem a característica de remuneração para efeitos tributários. Essas retenções representam apenas uma técnica de arrecadação ou uma garantia de recebimento para o credor, sem alterar a natureza salarial dos valores pagos ao trabalhador. 

A base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios em tela, logo, integram a remuneração do empregado e, portanto, constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias. 

Auxílio-creche para filhos dos empregados em idade superior a 5 (cinco) anos

O C. STJ acerca da verba, firmou a Súmula 310: “O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição”  

Assim como, fixou no Tema 338: “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”. 

Portanto, o auxílio-creche, à luz do contido no art. 7º, XXV da Constituição, no art. 398, §1º da CLT e de atos infralegais (Portaria MTP nº 3.296/1986 e, depois, do art. 121 e do art. 122 da Portaria MTP nº 671/2021), bem como, na Lei nº 14.457/2022, foi expressamente excluída da base de cálculo de contribuição previdenciária (art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991, conforme a Lei nº 9.528/1997 e a Lei nº 14.457/2022, decorrente da conversão da MP nº 1.116/2022), a ensejar a sua natureza indenizatória. 

Após a Emenda nº 53/2006 ter reduzido de até 6 para até 5 anos de idade o limite máximo para a caracterização desse auxílio, e dada a eficácia imediata desse preceito constitucional, deu-se a não recepção da parte do art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991 (conforme a Lei nº 9.528/1997) que estabelecia ainda a idade superior à nova redação dada ao art. 7º, XXV, da Constituição. Tratando-se de garantia fundamental (interpretada sob a ótica da máxima efetividade) e também ligada ao ingresso da criança no ensino fundamental, a desoneração tributária alcança crianças com até 5 anos e 11 meses (inclusive), cessando apenas quando completa 6 anos de idade, de modo que, a partir de então, esse pagamento passa a ser liberalidade do empregador. O art. 2º, II, da Lei nº 14.457/2022 (resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.116/2022), reforçou essa conclusão. 

Abono único (anteriormente a 11/11/2017).

Dispõe o artigo 28, § 9º, e, 7, da Lei nº 8212/91 que não integram o salário-de-contribuição as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 

Ainda, entende a jurisprudência pela inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre abonos previstos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, por configurar pagamento desvinculado do salário:  

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO ÚNICO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO. 

1. A jurisprudência desta Corte pacificou a orientação de que o abono recebido sem habitualidade não compõe a base de cálculo do salario contribuição. Precedentes: AgInt no REsp 1.49.237/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1°/6/2021, DJe 17/6/2021; e AREsp 1.223.198/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe 15/3/2019. 

2. Hipótese em que o tribunal regional reconheceu a eventualidade da verba, mas entendeu pela incidência da exação, sob o único fundamento de que os abonos não estavam expressamente desvinculados do salário por força de lei. Inaplicabilidade da Súmula 7/STJ. 

3. Agravo Interno não provido. 

(AgInt no REsp n. 1.698.129/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 29/9/2021.) 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PATRONAL E TERCEIROS). PRELIMINARES. FALTA INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL – AFASTAMENTO. AJUDA DE CUSTO. LICENÇA REMUNERADA (FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS). FÉRIAS GOZADAS. COMISSÕES, GRATIFICAÇÕES, PRÊMIOS. ABONO ÚNICO ANUAL. EXIGIBILIDADE. ASSISTÊNCIA MÉDICO-ODONTOLÓGICA. ABRANGÊNCIA A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. FATOS GERADORES ANTERIORES A 11.11.2017. COMPROVAÇÃO. NECESSÁRIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 

(...) 

- No que concerne ao abono anual, a exigência fiscal questionada refere-se a importâncias pagas a título de abonos únicos, que não estariam sujeitas a incidência da contribuição previdenciária porque "recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário", conforme previsto no art. 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.711/98, portanto, não teriam natureza remuneratória do trabalho e nem habitualidade. Entretanto, a impetrante não comprovou a que título tais verbas são pagas e sua habitualidade, tampouco trouxe aos autos cópia do Acordo Coletivo, não demonstrando, de plano, o direito líquido e certo, até porque a matéria demanda a produção de provas, incompatível com as vias estreitas da ação mandamental, que reclama a existência de direito líquido e certo. (TRF da 3ª Região, AMS 93.03.006394-5, PRIMEIRA TURMA, rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, DJU 17/05/2007. p. 303). 

(...) 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001887-78.2020.4.03.6121, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 10/01/2023, Intimação via sistema DATA: 16/01/2023) 

No caso dos autos, o impetrante sustenta que os pagamentos realizados a título de abono ocorrem de forma espontânea e em caráter transitório ou eventual. Contudo, as referidas alegações não são suficientes para comprovar as circunstâncias em que são realizados os pagamentos, nem a natureza jurídica das verbas, devendo sobre elas ser mantida a incidência das contribuições em análise.  

Terço Constitucional de férias

No tocante ao terço de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia - Tema nº 985 - , submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, sob o Tema 985, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou: 

"FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. 

É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." 

(RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)” 

O E. Ministro Relator Marco Aurélio, consignou em seu voto, que o legislador constituinte ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, considerados os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente, sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito. 

Assim, para o C. STF, o terço constitucional de férias preenche esses dois pressupostos, trata-se de verba remuneratória e tem natureza de habitualidade. O terço constitucional pago não teria caráter de verba indenizatória. 

É habitual e não eventual, porque se trata de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso, portanto, se repete em um contexto temporal e decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho. 

Diante da alteração de jurisprudência, o C. STF modulou dos efeitos da decisão, à luz do art. 927, § 3º, no CPC/2015, que prevê na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica, a fim de que a confiança no sistema integrado de precedentes sofra menores impactos negativos possíveis. 

Ressalte-se que o julgamento do Tema 985/STF, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. STJ, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.230.957, Relator Ministro Mauro Campbell – Tema 479/STJ. 

Em 12 de junho de 2024, foram julgados os embargos de declaração opostos em face do julgamento de mérito do Tema 985 e foram modulados os efeitos da decisão. O C. STF, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos “ex nunc” ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data. 

Com base nesse entendimento, o Plenário atribuiu efeitos “ex nunc” à decisão de mérito que apreciou o Tema 985 da Repercussão Geral, a contar da data da publicação da ata de julgamento em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até esse dia, que não serão devolvidas pela União. 

É dizer que, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas, ficando impedidos de recuperar o indébito os contribuintes que, cumulativamente, já pagaram as exações e não propuseram ação judicial até essa data. 

No mesmo sentido é a jurisprudência da C. 2ª Turma, que componho, no E. TRF da 3ª Região, vejamos: 

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. 

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). 

- Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).  

- Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024)” - grifos acrescidos 

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE. 

- Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. 

- Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. 

- Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante. 

- Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021 , Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no  § 2º desse mesmo dispositivo legal. 

- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.  

- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.  

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.  

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). 

- Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). 

- Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado. 

- Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT. 

- Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7º, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei nº 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários.  

- Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios. 

- A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes. 

- O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. 

- Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). 

- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). 

- Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/08/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024)” – grifos acresidos 

Portanto, em relação a natureza jurídica do terço constitucional de férias gozadas, há incidência de contribuição social previdenciária patronal, fixou-se que se trata de verbas de natureza salarial, portanto, haverá incidência das contribuições sociais a partir de 15/09/2020. 

Em relação aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidirá contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos da modulação dos efeitos no julgamento do Tema 985 pelo C. STF, exceto, se o contribuinte já tiver pago essas exações e não propôs ação judicial até 15/09/2020. 

No caso em comento, verifica-se que a ação foi proposta em 18/08/2021, depois do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 e, portanto, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas.

Salário Família

 O salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial, consoante o REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015, de modo que não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição). 

Vale Transporte pago em dinheiro

O C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória e não deve incidir contribuição previdenciária. 

Nessa esteira: 

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 15 DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, VALE- TRANSPORTE, SALÁRIO-FAMÍLIA E FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. No julgamento de recurso especial representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC/73), a Primeira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp 1.230.957/RS). 3. As Turmas que compõe a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação segundo a qual a contribuição previdenciária não incide sobre o auxílio-transporte ou o vale-transporte, ainda que pago em pecúnia. Precedentes. 4. Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial (REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de modo que não integra a base de calculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição). 5. Por expressa previsão legal (art. 28, § 9°, "d", da Lei n. 8.212/1991), não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de férias indenizadas (AgInt no REsp 1581855/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017). 6. Recurso especial desprovido. 

(REsp n. 1.598.509/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 17/8/2017.)” 

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS. COPARTICIPAÇÃO VALE- TRANSPORTE. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES. VALORES BRUTOS. INCIDÊNCIA 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança ajuizado por Alisul Alimentos S.A., objetivando, em síntese, a inexigibilidade da cota patronal de Contribuição Previdenciária (incluindo RAT e outras entidades) sobre o montante descontado a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale- Alimentação em folha de salário dos empregados pela Impetrante, diante de suas naturezas manifestamente indenizatórias e desvinculadas do conceito de remuneração. 2. O Tribunal a quo decidiu que não cabe à contribuinte/empresa pretender que a contribuição previdenciária incida apenas sobre o valor líquido da remuneração dos segurados empregados após o desconto do montante das parcelas de cota de participação dos trabalhadores (a título de vale- transporte, no caso). 3. De fato, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário; assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária. 4. Contudo, na hipótese em exame, a empresa busca, por meio do Mandamus, o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição patronal, não dos valores pagos ao empregado, mas dos valores descontados dos empregados a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale- Alimentação. 5. Discute-se, entretanto, se o valor correspondente à participação do trabalhador no auxílio-alimentação ou auxílio-transporte, descontado do seu salário, deve ou não integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do art. 22 da Lei 8.212/1991. 6. O STJ pacificou firme jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.3.2014, submetido ao art. 543- C do CPC). 7. Por outro lado, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. O mesmo raciocínio se aplica à RAT e à Contribuição devidas a Terceiros. 8. No caso em questão, o fato de os valores descontados aos empregados correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio- alimentação e auxílio-saúde/odontológico ser retida pelo empregador não retira a titularidade dos empregados de tais verbas remuneratórias. (grifou- se) 9. Só há a incidência de desconto para fins de coparticipação dos empregados porque os valores pagos pelo empregador, os quais ingressam com natureza de salário de contribuição, antes se incorporaram ao patrimônio jurídico do empregado, para só então serem destinados à coparticipação das referidas verbas. 11. Outrossim, os valores descontados aos empregados correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde/odontológico não constam no rol das verbas que não integram o conceito de salário de contribuição, listadas no § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991. Por consequência, e por possuir natureza remuneratória, devem constituir a base de cálculo da contribuição previdenciária e da RAT a cargo da empresa. 11. O STJ, quando do julgamento do REsp 1.902.565/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7.4.2021, fixou que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/1991) e das contribuições sociais devidas a terceiros 13. É que a pretensão de exclusão da cota do empregado da base de cálculo da contribuição do empregador levaria, necessariamente, à exclusão do imposto de renda retido na fonte e, posteriormente, à degeneração do conceito de remuneração bruta em remuneração líquida, ao arrepio da legislação de regência. 14. Ademais, no referido julgamento do REsp 1.902.565/PR foi apontado, e se aplica ao caso presente, o fato de que, "A rigor, o que pretende a parte recorrente é que o tributo incida, não sobre a remuneração bruta, conforme previsto no art. 22, I, da Lei 8.212/91, mas sobre a remuneração líquida. O raciocínio, levado ao extremo, conduziria a perplexidades que bem demonstram o desacerto da tese. Primeiro, a exclusão do montante retido a título de contribuição previdenciária do empregado permitiria concluir que também o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) não integraria a base de cálculo da contribuição, aproximando-a, ainda mais, da remuneração líquida. E, segundo, a base de cálculo da contribuição patronal, observado o art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91, seria inferior à base de cálculo da contribuição previdenciária do empregado, em potencial violação ao princípio da equidade na forma de custeio, nos termos do art. 194, parágrafo único, V, da Constituição." 15. Recurso Especial não provido. 

(REsp n. 1.928.591/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 5/11/2021)”  

Em relação ao vale-transporte, ainda que pago em pecúnia, não há incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba. 

 No tocante à restituição e compensação dos valores indevidamente pagos, compreendo que a devolução de tais valores não pode ser realizada pela via administrativa, em razão da previsão estabelecida no artigo 100 da Constituição Federal.

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.      

Contudo, a restituição pela via do precatório judicial é facultada ao contribuinte, juntamente com a compensação dos indébitos, pela Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal Regional:

APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE IMPROVIDA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 

(...)

VI. No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da Constituição Federal, que dispõe, in verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." Outrossim, a Súmula n.º 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa. "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." (Súmula n.º 461 do STJ) Desta feita, devem ser esclarecida a impossibilidade da restituição administrativa de indébito judicial.

VII. Apelação da parte impetrante improvida. Remessa oficial e apelação da União Federal parcialmente providas. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003525-36.2021.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 13/04/2023, Intimação via sistema DATA: 17/04/2023)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

6. A compensação deve ser realizada administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

7. No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da Constituição Federal.

8. A Súmula n.º 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa.

9. Apelação parcialmente provida para declarar a inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e terceiros) sobre as verbas pagas a título de remuneração de jovem aprendiz.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003156-69.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 23/03/2023, Intimação via sistema DATA: 27/03/2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO “CRUZADA”.

1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material.

2. O acórdão embargado reconheceu a possibilidade de repetição do indébito de duas formas: compensação ou restituição por precatório.

3. A União alega impossibilidade de restituição judicial no mandado de segurança ou que a restituição deve ficar limitada ao indébito recolhido no período posterior ao ajuizamento. Defende a impossibilidade de restituição administrativa. Alega ter havido omissão quanto aos requisitos para a compensação “cruzada”.

4. Quanto à alegação referente a restituição administrativa, não conheço dos embargos de declaração nesse ponto, pois isso não foi deferido no acórdão.

5. Quanto à restituição por precatório, entendo possível a repetição de todo o indébito (posterior e/ou anterior à impetração, observado o prazo prescricional).

6. “Em se tratando de um ato administrativo decisório passível de impugnação por meio de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqüência do ato administrativo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança.” (MS 12.397/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 16/06/2008)

7. Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante gera como consequência automática o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, sem que tal fato implique em violação às orientações sumuladas.

(...)

20. Conhecidos parcialmente os embargos de declaração e, na parte conhecida, ACOLHIDOS PARCIALMENTE os embargos de declaração da União apenas para complementar a fundamentação do acórdão, bem como para que a compensação do indébito observe os termos do voto.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0006798-70.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 13/04/2023, Intimação via sistema DATA: 17/04/2023)

Com efeito, necessário traçar os limites à restituição em dinheiro, a ser realizada em sede de mandado de segurança. 

O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório.

Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). 

No que tange à compensação dos indébitos, deve ser observada a prescrição quinquenal do crédito tributário, bem como o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito creditório ao contribuinte, nos termos do disposto pelos arts. 168 e 170-A, ambos do Código Tributário Nacional.

Ademais, anote-se que deve ser aplicada à recuperação do indébito a legislação vigente à época do ajuizamento da ação. Os valores a serem compensados deverão ser corrigidos pela Taxa Selic.

Por fim, determina o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, que se aplica o disposto pelo art. 74 da Lei nº 9.430/1996 à compensação das contribuições sociais das empresas, empregadores domésticos e trabalhadores e contribuições devidas a terceiros efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o sistema e-Social, observadas as restrições previstas pelo §1º do mesmo dispositivo legal.

Assim, conclui-se, nos termos dos aludidos artigos, que o sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRFB, passível de restituição ou ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão, desde que o contribuinte utilize o sistema do e-Social. É dizer, no caso de utilização de GFIP, a compensação ficará restrita às contribuições de mesma espécie e destinação constitucional.

Desse modo, aplico a modulação dos efeitos do terço constitucional de férias e estabeleço os critérios de compensação/restituição.

 Ante o exposto, nego provimento ao recurso da União e dou parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

É o voto.