RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006726-90.2023.4.03.6332

RELATOR: 7º Juiz Federal da 3ª TR SP

RECORRENTE: CRISTINA MARIA OLIVEIRA RAMOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) RECORRENTE: SILVIA DE FIGUEIREDO FERREIRA - SP125080-A, VANIA MARIA DA SILVA GOMES - SP507583-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

VOTO

Tempo de atividade especial – agentes biológicos 

O reconhecimento da atividade especial mediante enquadramento por função dos profissionais da área de saúde foi admitido até 28/04/1995, conforme item 2.1.3 do Decreto 53.831/64. 

O mesmo decreto permitia o reconhecimento de atividades especiais no seu item 1.3.2, decorrente de exposição a “germes infecciosos ou parasitários humanos – animais", relacionando no seu alcance atividades de prestação de saúde e outras atividades afins. 

O alcance desses dispositivos regulamentares é objeto da Súmula n. 82 da TNU, que dispõe:

O código 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64, além dos profissionais da área da saúde, contempla os trabalhadores que exercem atividades de serviços gerais em limpeza e higienização de ambientes hospitalares.

Por seu turno, os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV, item 3.0.1) e n. 3.048/99 (Anexo IV, item 3.0.1) exigem para configuração de exercício de atividade especial a exposição a “MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS”, e exemplifica os trabalhos passíveis à exposição:

a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; 

b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; 

c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; 

d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; 

e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; 

f) esvaziamento de biodigestores; 

g) coleta e industrialização do lixo. 

Dessa forma, a partir de 29/04/1995 tornou-se necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes nocivos “microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas”, não sendo mais possível o reconhecimento de atividade especial apenas pelo exercício de função.  

O tópico em análise foi objeto de julgamento pela TNU, sendo fixadas teses nos seguintes temas repetitivos:

Tema 205 - a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Tema 211 - Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.

Tema 238 - Para fins de reconhecimento do tempo especial de serviço dos trabalhadores de serviços gerais em limpeza e higienização de ambientes hospitalares é exigível a prova de exposição aos agentes biológicos previstos sob o código 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, que deve ser realizada por meio dos correspondentes laudos técnicos e/ou formulários previdenciários, não se admitindo o reconhecimento por simples enquadramento de categoria profissional.

Em relação aos Equipamentos de Proteção Individual, observo o reconhecimento do INSS, veiculado em seu Manual de Aposentadoria Especial (Resolução INSS n. 600/2017), que “no caso dos agentes nocivos biológicos, considerando tratar-se do Risco Biológico, o EPI deverá eliminar totalmente a probabilidade de exposição, evitando a contaminação dos trabalhadores por meio do estabelecimento de uma barreira entre o agente infectocontagioso e a via de absorção (respiratória, digestiva, mucosas, olhos, dermal). Caso o EPI não desempenhe adequadamente esta função, permitindo que haja, ainda que atenuadamente, a absorção de microrganismos pelo trabalhador, a exposição estará efetivada, podendo-se desencadear a doença infectocontagiosa. Neste caso, o EPI não deverá ser considerado eficaz pela perícia médica” (item 3.1.5). 

Nesse contexto, a demonstração de ineficácia dos equipamentos de proteção individual, relativos à contenção de agentes biológicos, deverá observar o quanto adotado pela TNU no Tema n. 213, que encontra plena aplicabilidade na espécie. Confira-se:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. INDICAÇÃO DO RESPONSÁVEL TÉCNICO PELOS REGISTROS AMBIENTAIS. TEMA 208 DA TNU. NÃO OBSERVÂNCIA. EFICÁCIA DO EPI. INFORMAÇÃO CONSTANTE NO PPP. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO SEM PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. TEMA 213 DA TNU. RECURSO PROVIDO. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0502857-86.2021.4.05.8200, TALES KRAUSS QUEIROZ - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 21/09/2023.)

Assim, com base nessas premissas, o reconhecimento da atividade especial por exposição a parasitas e microrganismos infecciosos vivos e suas toxinas deve observar os seguintes parâmetros: 

- nos documentos comprobatórios, deve haver (i) a informação de exercício de atividades que impliquem em risco superior ao geral de contato com agentes biológicos, e que essa exposição é indissociável da atividade desenvolvida, independentemente do tempo de exposição; (ii) essa exposição deve ser direta, não bastando a comprovação de trabalho em estabelecimentos relacionados no regulamento; 

- a reversão da presunção de eficácia de EPI, declarada em PPP, deverá observar o entendimento da TNU firmado no Tema n. 213. 

No caso concreto, entendo que os fundamentos da sentença estão em plena consonância com os critérios jurisprudenciais acima referidos.

No trecho pertinente, a sentença foi assim redigida:

Diante do material probatório constante dos autos, é possível reconhecer o caráter especial da atividade no período de 02/04/2007 a 13/01/2017 (Eisho Empresa de Serviços Hospitalares S/A, antes Hospital Carlos Chagas S.A.), ante a apresentação da cópia do PPP (preenchido com base no laudo técnico judicial trabalhista) e do laudo técnico produzido na Justiça do Trabalho, comprovando que a autora, no exercício da atividade de faturista junto ao centro cirúrgico, esteve exposta a agentes biológicos, com previsão de enquadramento no código 3.0.1 do Decreto n. 3.048/99  (id. 283138737 - Pág. 12 - Pág. 5, 14; id. 283138748; id. 283140201). De acordo com laudo técnico judicial trabalhista:

"A partir de 2007, a Reclamante passou a trabalhar no piso superior na área do centro cirúrgico. Permanecia em mesa na área de armazenamento do centro de material estéreis CME (área de esterilização), e recebia planilhas e embalagens de materiais utilizados nas cirurgias." (id. 283138727 - Pág. 20)

"A Reclamante ficou exposta, de forma habitual e permanente, a riscos biológicos durante a execução de procedimentos de manuseio de embalagens e acesso a áreas de CME, pós-operatório e Centro Cirúrgico, inclusive com portadores de doenças contagiosas, em hospital destinado aos cuidados da saúde humana." (id. 283138727 - Pág. 31)

A prova emprestada é plenamente admissível quando produzida em outro processo em que foi parte o próprio demandante e teve por objeto o mesmo local de trabalho (como no caso concreto). Confira-se:

“Laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, especialmente por ter sido realizado no local de trabalho em que o autor exerceu suas funções e atividades. Ademais, o laudo foi elaborado por perito judicial, profissional legalmente habilitado que detém conhecimento técnico e equidistante das partes” (ApCiv 2135722/SP, Rel. Des. SÉRGIO NASCIMENTO, DJe 09/11/2016).

Sendo assim, a prova produzida nos autos do processo trabalhista movido pela autora basta a demonstrar a especialidade do período de trabalho de 02/04/2007 a 13/01/2017.

Admitida a conversão do tempo especial em comum, é de aplicar-se o fator de conversão 1,20 (para a aposentadoria por tempo de contribuição), conforme determinado pelo art. 70, §2° do Decreto 3.048/99 e reconhecido pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260-PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 14/5/2014). 

Não é possível reconhecer a especialidade do período de 15/08/2001 a 01/04/2007 (Eisho Empresa de Serviços Hospitalares S/A, antes Hospital Carlos Chagas S.A.), pois o laudo técnico judicial dá conta de que a autora exerceu a função de faturista na sala de uniformes, sendo que da descrição das atividades realizadas no período nada há a evidenciar que a demandante esteve submetida a agentes biológicos de modo habitual e permanente:

"Ate 2006, a Reclamante permanecia no pavimento térreo na sala de uniformes de paramentação, onde distribuía as roupas aos funcionários, digitava entradas e baixas em computador, verificava a aparência do ambiente no vestiário, e efetuava requisições para limpeza sempre que necessário." (id. 283138737 - Pág. 20)

De fato, o PPP que instrui os autos (id 310143270 - Pág. 12-13), redigido a partir do laudo pericial produzido em ação trabalhista movida pela autora, demonstra que no período no qual houve o reconhecimento da atividade especial na sentença, a autora tinha contato direto e habitual com o centro cirúrgico, setor no qual “recebe planilhas e embalagens de materiais utilizados nas cirurgias, faz fechamento e conferência do material usado, recebe habitualmente plásticos de materiais utilizados, contendo resíduos de sangue das cirurgias, acessa a área suja, onde são higienizados os materiais de uso em cirurgia”.

Dessa forma, a profissiografia da autora indica o caráter indissociável da sua atividade com a exposição a agentes biológicos.

Anote-se, ainda, que o PPP não indica o uso de EPI eficaz.

Já no período anterior a 02/04/2007, a profissiografia da autora indica que suas atividades eram realizadas exclusivamente no setor de faturamento, sem qualquer contato com as atividades fim do hospital.

Por essa razão, considerando os entendimentos dos Temas 205 e 211 da TNU, não é possível reconhecer atividade especial por exposição a agentes biológicos nesse período.

Por fim, observo que a autora formula pedidos vagos, de concessão de benefício mais vantajoso e reafirmação da DER.

Pois bem, em relação à concessão de benefício mais vantajoso, observo que há inequívoca inovação do pedido na fase recursal, o que é vedado na legislação. De fato, na petição inicial a autora postula expressamente a conversão do benefício para “aposentadoria pelo direito adquirido da Lei 9.876 de 29/11/1999”. Já na fase recursal, seu pedido é ampliado, postulando benefício mais vantajoso. A alteração do pedido, nessas circunstâncias processuais, não pode ser aceita.

Ademais, o pedido é incerto, pois a autora sequer indica qual seria o benefício mais vantajoso para si.

Em relação à reafirmação da DER, conforme bem exposto pela própria autora em seu recurso, “apenas visa a um benefício que ainda não foi concedido, de acordo com a legislação aplicável e com o direito ao melhor benefício” (id 310143413 - Pág. 2). No caso concreto, não se cogita em reafirmação da DER, pois não se trata de ação de concessão, mas sim de ação revisional.

Ademais, considerando o pedido expressamente efetuado pela parte, de reconhecimento de direito adquirido na data da edição da EC n. 103/2019, a reafirmação da DER não teria qualquer efeito, pois não alteraria o tempo de contribuição aferida até a data da emenda constitucional.

Em conclusão, a sentença não comporta qualquer reforma.

Face ao exposto, nego provimento aos recursos das partes.