V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): 

O impetrante volta-se contra a decisão do juízo impetrado que está assim fundamentada (ID 318029295; sem os destaques no original): 

ID 356478636: trata-se de pedido de indulto pleiteado pela defesa, ora constituída, da ré Mary Cruz.

Razão não assiste à defesa.

Preliminarmente, a aferição do cabimento do indulto cabe tão somente ao Juízo da Execução, tendo em vista disposição expressa do art. 66, inc. II e III, "f" c/c art. 192 da Lei nº 7.210/84. No caso dos autos, a ré interpôs recurso de apelação, o que afasta o trânsito em julgado e o início da execução penal, exaurindo a jurisdição do Juízo de primeira instância e postergando o início da execução penal.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PEDIDO DE CONCESSÃO IMEDIATA DE INDULTO NATALINO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DELIBERAÇÃO DO JUÍZO A QUO PARA A REMESSA DO PLEITO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FASE EXECUTIVA NÃO INICIADA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. Habeas Corpus impetrado por Arthur Ribeiro Ortega em favor de Gerson Oldair Segatto, apontando como autoridade coatora o “douto Juízo da 1ª Vara Federal de Ourinhos/SP, que nos autos da petição criminal nº 5001270- 04.2023.4.03.6125 (ação penal nº 0000760-86.2017.4.03.6125), indeferiu indulto natalino ao paciente”. 
2. Inexistente ilegalidade na decisão deliberativa pela remessa dos autos da ação penal ao Juízo da Execução, para a oportuna apreciação do pedido de concessão de indulto. 
3. O próprio impetrante afirma na inicial do mandamus: “sabe-se que o pedido de indulto deve ser dirigido ao juízo das execuções, entretanto, ainda não há autos de execução e (...) não pode o paciente ficar sem jurisdição”; “sendo ele beneficiado pelo indulto, o direito a gozar e fruir o benefício é subjetivo”. Incontroversa a questão da competência para examinar o pedido de concessão de indulto ao paciente.
4. A decisão da autoridade impetrada não adentrou a análise do pedido. A questão suscitada – concessão de indulto ao condenado – deve ser avaliada pelo Juízo da Execução, sequer iniciada.
5. Examinar o pleito na via do habeas corpus constituiria indevida supressão de instância.
6. Ordem denegada.
(TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5032688-02.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 10/02/2024, Intimação via sistema DATA: 15/02/2024)

Ademais, verifica-se a inaplicabilidade do instituto invocado para o caso em comento. Isso porque o art. 1º, inciso XVIII do Decreto nº 12.338/2024 afasta a benesse presidencial do indulto para os condenados pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 1º O indulto e a comutação de pena não alcançam as pessoas, nacionais e migrantes, condenadas:
(...)
XVIII - por crime de tráfico ilícito de drogas, nos termos do disposto no art. 33, caput e § 1º, nos art. 34 a art. 37 e no art. 39 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; e 

In casu, a sentença de ID 349766522 condenou a ré Mary Cruz como incursa nas sanções do art. 33, caput e §4º, c/c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Logo, o pedido não deve ser conhecido e tampouco deve ser acolhido.

Ciência da destituição à Dra. DENISE EVELIN GONÇALVES, OAB/SP nº 241.178.

Após, retifique-se a autuação para deixar de constar a supracitada advogada como patrona da ré Mary Cruz.

Aguardem-se as contrarrazões do Ministério Público Federal.

Após, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Int. Cumpra-se.

Pois bem. Embora o juízo impetrado tenha afirmado que cabe ao juízo da execução penal a análise do cabimento do indulto pleiteado, nos termos do art. 66, II e III, "f", c.c. art. 192 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP), tendo em vista que já foi expedida a guia de recolhimento provisório para o início da execução penal, o fato é que ele analisou o pedido de indulto, decidindo pela sua inaplicabilidade ao caso.

Em princípio, não vejo ilegalidade nessa decisão, pois a paciente foi condenada (ainda sem trânsito em julgado) à pena de 5 (cinco) anos reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. §4º, e art. 40, I, da Lei nº 11343/2006 (ID 318029282), sem possibilidade de recorrer em liberdade, e, com a expedição da guia de recolhimento, cabendo mesmo ao juízo da execução penal a análise do cabimento do indulto à sua situação, nos termos dos dispositivos legais acima indicados.

Observo, no entanto, que o Decreto nº 12.338/2024, em seu art. 1º, XVIII, não indultou os condenados pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e nele não há qualquer ressalva quanto à causa de diminuição prevista no § 4º desse artigo. A propósito: 

Art. 1º  O indulto e a comutação de pena não alcançam as pessoas, nacionais e migrantes, condenadas:

[...]

XVIII - por crime de tráfico ilícito de drogas, nos termos do disposto no art. 33, caput e § 1º, nos art. 34 a art. 37 e no art. 39 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; e

[...]

§ 1º  As hipóteses de indulto e comutação de pena previstas neste Decreto não alcançam as pessoas que tenham firmado acordo de colaboração premiada, independentemente do crime praticado, nos termos do disposto na Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013.

§ 2º  O indulto de que trata este Decreto não se estende às penas acessórias previstas no Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 – Código Penal Militar, e aos efeitos da condenação.

§ 3º  O indulto coletivo concedido a pessoas nacionais e migrantes, independentemente do crime cometido, não alcança as pessoas:

I - integrantes de facções criminosas que nelas desempenhem ou tenham desempenhado função de liderança ou que tenham participado de forma relevante em organização criminosa;

II - que estejam submetidas ao Regime Disciplinar Diferenciado – RDD; ou

III - que estejam incluídas ou transferidas para cumprimento de pena em estabelecimentos penais de segurança máxima do Sistema Penitenciário Federal ou do sistema penitenciário estadual ou distrital, assim classificados por ato do Poder Executivo para esse fim, na forma prevista no art. 11-B da Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008.

§ 4º  A decisão que negar o indulto nos termos do disposto no inciso I do § 3º deverá estar fundamentada em elementos objetivos.

§ 5º  No caso de superveniente absolvição ou não comprovação da hipótese prevista no inciso I do § 3º, o pedido de indulto poderá ser renovado nos termos do disposto neste Decreto, mediante demonstração de tais circunstâncias. 

Os precedentes citados pelo impetrante dizem respeito ao Decreto nº 11.302/2022, que, em seu art. 7º, VI, excluiu da vedação ao indulto o chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), apesar de o seu art. 5º prever que o indulto natalino seria concedido às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não fosse superior a cinco anos, situação em que não se inclui o tráfico de drogas, ainda que considerado privilegiado. 

Portanto, os precedentes citados, além de não terem caráter vinculante, têm base jurídica distinta e não se amoldam às circunstâncias do caso. A propósito, destaco da manifestação do Ministério Público Federal (ID 319197229): 

Com efeito, não assiste razão ao impetrante ao alegar a ocorrência de constrangimento ilegal, devendo a ordem ser denegada.

De início, cumpre anotar que, conforme bem pontuado na decisão recorrida, uma vez expedida a guia de recolhimento, é cabível ao Juízo da Execução Penal análise do cabimento do indulto ao caso concreto, nos termos do artigo 66, incisos II e III, alínea “f”, c/c artigo 192, ambos da Lei nº 7.210/1984.

Nesse passo, conforme bem pontuado na decisão que indeferiu o pedido liminar, “embora o juízo impetrado tenha afirmado que cabe ao juízo da execução penal a análise do cabimento do indulto pleiteado, nos termos do art. 66, II e III, "f", c.c. art. 192 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP), tendo em vista que já foi expedida a guia de recolhimento provisório para o início da execução penal, o fato é que ele analisou o pedido de indulto, decidindo pela sua inaplicabilidade ao caso” (ID 318386788).

Prosseguindo, conforme dispõe o artigo 1º, inciso XVIII, do Decreto nº 12.338/2024, o indulto não alcança as pessoas, nacionais e migrantes, condenadas por crime de tráfico ilícito de drogas, nos termos do disposto no artigo 33, caput, e §1º, da Lei nº 11.343/2006.

De tal forma, tendo em vista que a paciente foi condenada pelo crime de tráfico de drogas, não havendo qualquer ressalva quanto à causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há o que se falar na concessão do indulto natalino previsto no Decreto nº 12.338/2024.

Por fim, é imperioso destacar que o artigo 7º, inciso VI, Decreto nº 11.302/2022, citado pelo impetrante em seus precedentes colacionados, excepciona expressamente o tráfico privilegiado dos crimes que não são abrangidos pelo benefício. No entanto, no caso concreto, o Decreto nº 12.338/2024 não faz essa exceção, de modo que não autoriza a concessão do indulto aos casos em que há condenação por tráfico privilegiado.

Assim, conforme bem pontuado na decisão que indeferiu o pedido liminar, “os precedentes citados pelo impetrante dizem respeito ao Decreto nº 11.302/2022, que, em seu art. 7º, VI, excluiu da vedação ao indulto o chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), apesar de o seu art. 5º prever que o indulto natalino seria concedido às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não fosse superior a cinco anos, situação em que não se inclui o tráfico de drogas, ainda que considerado privilegiado” (ID 318386788).

Portanto, não se vislumbra constrangimento ilegal a ser sanado pela presente impetração.

Posto isso, DENEGO A ORDEM de habeas corpus. 

É o voto.