V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecida a apelação da parte ré.

Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade das Sindicâncias Investigativas nº^s 003/2019, 004/2019 e 005/2019, instaurada pelo CONSELHO DE ARQUITETURA E URBANISMO DE SAO PAULO (CAU-SP) em face do autor, as quais resultaram na instauração de processos administrativos disciplinares nºs 004/2019 e 005/2019.

1 – BREVE HISTÓRICO DOS FATOS

Em breve síntese dos fatos, o apelado narra na inicial que foram instauradas em seu desfavor as Sindicâncias Investigativas nº^s 003/2019, 004/2019 e 005/2019, cuja nulidade sustenta com fundamento na violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Relata que, no curso das sindicâncias, formulou pedidos junto ao CAU/SP para obter prestação de assistência jurídica, quebra do sigilo e acesso amplo aos autos, os quais foram indeferidos.

Aduz também faltar motivo para a deflagração das sindicâncias, alegando terem sido instauradas por meras razões de distrato pessoal e que o afastamento preventivo de suas funções como Conselheiro Suplente representa materialização de penalidade por sindicância.

Desta feita, sustenta a nulidade daqueles procedimentos investigativos, alegando violação ao direito de defesa e ao contraditório.

Em face da sentença de procedência do pedido autoral, CAU-SP interpôs apelação em que sustenta, em síntese, a regularidade das sindicâncias instauradas, conforme a natureza preliminar e inquisitorial que é própria da natureza deste procedimento.

Argumenta também que os Processos Administrativos Disciplinares que sucederam às respectivas sindicâncias também estão em conformidade com as garantias processuais aplicáveis, donde escorreitos a instauração, o desenvolvimento e a conclusão, que, mencione-se, se deu no sentido da absolvição do apelado/autor das infrações que lhe foram imputadas.

Conforme documento ID 269999528, a Comissão processante dos Processos Administrativos Disciplinares em questão concluiu pela absolvição do ora apelado e o arquivamento dos feito.

2- DO MÉRITO RECURSAL

A sentença não comporta retoques.

Com efeito, a Sindicância Investigativa (SINVE) é um procedimento investigativo de caráter preparatório, não obrigatório, destinado a colher indícios da existência da infração disciplinar e de sua autoria, não possuindo natureza punitiva.

Não se desconhece, outrossim, que os Tribunais Superiores possuem jurisprudência no sentido da possibilidade de mitigação, nestes casos, dos princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade.

No caso em análise, a Comissão de Sindicância indeferiu os pedidos do autor de obtenção de cópia e acesso autos das Sindicâncias Investigativas nº^s 003/2019, 004/2019 e 005/2019, em razão da alegada não aplicabilidade do princípio do contraditório e ampla defesa, senão vejamos (ID 269999029 – p. 32 e p. 71):

Sobreleva destacar que, embora não haja necessidade de intimação do investigado quanto aos atos da Sindicância Investigativa, caso este venha a ter conhecimento acerca da existência deste procedimento, é vedada a obstrução de seu acesso, ou de seu advogado aos autos.

Ao contrário do quanto decidido pelo CAU/SP, o sigilo definido ao processo de investigação é destinado a terceiros e até o seu julgamento, conforme art. 7º, § 3º da Lei 12.527/2011, não podendo ser oponível ao investigado ou ao procurador.

Ora, a negativa de acesso aos autos de sindicância impede que o investigado tenha conhecimento dos fatos que estão sendo averiguados, constituindo verdadeira violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Ademais, no caso vertente, deve se destacar que, em decorrência das Sindicâncias, o autor fora afastado preventivamente de suas atividades de Conselheiro Suplente do CAU/SP.

Nesse diapasão, dispõe o art. 7º, § 10, da Lei nº 8.906/1994, sobre o direito do advogado, que: “§ 10.  nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV”.

A propósito, sobre a questão, válido transcrever o Enunciado da Súmula Vinculante n. 14/STF: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

A Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo do âmbito da Administração Pública Federal estabelece direitos ao administrado, consoante Inteligência dos arts. 3º, 9º e 46, tais como o de ter vista dos autos na qual figure na condição de interessado, assim como obter cópia, bem como ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha tal condição, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem, in verbis:

“Art. 3^o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.”

“Art. 9^o São legitimados como interessados no processo administrativo:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser     adotada;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.”

“Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem”

Válido trazer à baila que a negativa de acesso do investigado aos autos de Sindicância pode, em tese, configurar crime, consoante dispõe na nova Lei de Abuso de autoridade (nº 13.869/2019), senão vejamos:

Art. 32.  Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:        (Promulgação partes vetadas)

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Dito isso, tem-se que restou comprovado nos autos que o autor foi privado de seu direito subjetivo de ter acesso aos autos das Sindicâncias nºs 003, 004 e 005 de 2019, fato este não contestado pela autora.

Sobre o tema, confiram-se relevantes excertos da sentença, com os quais adiro in totum:

“Analisando os procedimentos Ético-Profissionais instaurados para apuração da responsabilidade do autor, não houve a apresentação de quaisquer documentos referentes à abertura de prazo para defesa durante o procedimento administrativo, cujo acesso ao conteúdo foi negado ao autor.

Também após o término da suspensão dos prazos pela Covid e retomada dos trabalhos pela nova Comissão processante, os quais deveriam ter sido novamente realizados, com abertura de nova oportunidade para defesa ao autor, uma vez que não havia obrigatoriedade de atendimento às intimações durante a suspensão dos prazos pela pandemia.

Não pode ser olvidado o princípio da acessibilidade aos elementos do expediente, segundo o qual, para Celso Antônio Bandeira de Mello “significa que à parte deve ser facultado o exame de toda a documentação constante dos autos, ou seja, na expressão dos autores hispânicos, de todos os ‘antecedentes’ da questão a ser resolvida. É o que, entre nós, se designa como o ‘direito de vista’, e que há de ser vista completa, sem cerceios” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 2011, São Paulo, pág. 506).”

(...)

No caso concreto, ficou comprovado que ao autor tem sido obstado o direito à elaboração de defesa técnica contra os atos que lhe estão sendo imputados.

Melhor analisando, quanto à negativa de assistência judiciária, a inicial, bem como as demais alegações, fazem concluir que não se denegou apenas o custeio, mas a própria defesa técnica em relação aos atos que lhe foram imputados.

No tocante à negativa de acesso ao conteúdo do procedimento, bem como de obtenção de cópias, é certo que o sigilo do procedimento deve ser imposto em observância da segurança das informações nele presentes; porém, por lógica, a mesma não deve ser imposta ao próprio investigado, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

A Constituição Federal garante ao acusado o direito ao conhecimento da acusação para que possa exercer a defesa adequada.

A respeito do tema, o Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sempre sob o aspecto da legalidade, como da moralidade (artigos 5º, inciso LXXIII, e 37, CF). Com efeito, se a Administração violar direitos individuais em comportamento empreendido ao arrepio da lei, a via desse controle externo da legalidade ficará aberta ao interessado.

A legalidade do ato administrativo – conformidade do ato com a norma que o rege - é a condição primeira para sua validade e eficácia. No Estado de Direito, não há lugar para o arbítrio, a prepotência e o abuso de poder.”

Desta forma, escorreita a sentença que reconheceu a nulidade dos processos administrativos em testilha, desde a instauração das Sindicâncias nºs 003, 004 e 005 de 2019.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios recursais, o entendimento firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Originária nº 2063, a sucumbência recursal surgiu com o objetivo de remunerar o advogado vencedor pelo trabalho realizado independentemente de apresentação de contrarrazões, bem como para evitar a interposição de recursos protelatórios.

Diante disso e, em atenção aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça alicerçados no Enunciado Administrativo n. 7, daquele Sodalício, no sentido de que "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016,será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, §11,do novo CPC" (STJ, AgInt no AREsp 1514423/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe 19/03/2020 e AgInt nos EREsp 1454212/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 02/02/2018), determino o acréscimo de um ponto percentual ao percentual fixado na sentença a título de verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do citado dispositivo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.

É como voto.