V O T O

O agravo de instrumento não comporta provimento.

A Constituição Federal dispõe, em seu art. 179, que as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, devem ter um tratamento jurídico diferenciado pela simplificação de seus encargos tributários ou eliminação dos mesmos através da Lei.

Visando dar eficácia ao direito das pequenas empresas de obter um tratamento diferenciado, foi promulgada a Lei nº 9.317/96, que instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples). Posteriormente, foi promulgada a Lei Complementar nº 123/2006, instituindo o novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, revogando a lei anterior.

O art.17, XII e o art. 29, I, da citada Lei Complementar, assim dispõem:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (...)

XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

 Art. 29.  A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

Informa a recorrente que foi contratada pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Municipais de Barueri – IPRESB, por intermédio da Tomada de Preços nº 002/2021, Edital nº 002/2021, Contrato nº 006/2021, para prestação de serviços de transporte terrestre, mediante locação de um veículo com condutor habilitado, pelo montante global de R$ 102.450,00.

Narra que, em 20 de setembro de 2022, foi notificada, pela Receita Federal do Brasil, para providenciar sua exclusão do regime do Simples Nacional, desde 01 de junho de 2021, em razão da prestação de serviços de cessão de mão de obra, de forma efetiva e não incidental, com dias e horários predeterminados, ao IPRESB.

Também, o § 3º, do art. 31, da Lei nº 8.212/91, estabelece:

§ 3^o  Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

Em relação a este ponto, destaco trechos da decisão agravada:

“A cópia do Projeto Básico anexo ao contrato nº 006/2021, de 24 de maio de 2021, celebrado entre a autora e o IPRESB, comprova que seu objeto era a “Contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços de transporte terrestre, mediante locação de veículo com condutor habilitado” (id nº 346467405, páginas 69/72).

O Projeto Básico apresentava as exigências para o veículo, para o condutor e, entre as obrigações da contratada, determinava expressamente que ela deveria “Disponibilizar o veículo solicitado com o condutor, nos dias e horários acordados, devendo, para tanto, em caso de pane do veículo, efetuar, de imediato, a substituição, por outro com as mesmas especificações” (8.1).

Nos termos do item 10.1 do mencionado projeto, “A prestação do serviço objeto desta licitação será realizada de segunda a sexta-feira, dentro do horário de atendimento do IPRESB, das 8:00 às 17:00 horas, com intervalo de 1 (uma) hora para almoço.”

Dessa maneira, o serviço prestado ao IPRESB constituía atividade de demanda contínua, caracterizando, portanto, cessão de mão de obra. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DA AUTORA DO SIMPLES. DESEMPENHO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL VEDADA: CESSÃO DE MÃO DE OBRA. AFASTAMENTO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE, IN CASU, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA REFORMADA. ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.

1. A autora foi excluída do Simples ao fundamento de que se dedica à atividade de cessão de mão de obra, o que obsta o seu ingresso no referido regime tributário, nos termos do art. 9º, XII, "f", da Lei nº 9.317/96. Entendeu a autoridade tributária pela impossibilidade de a empresa estar prestando serviço de empreitada, haja vista a ausência (em sua "contabilidade") do registro dos bens necessários ao seu desenvolvimento (máquinas, equipamentos e veículos).

2. Por meio desta ação, busca a autora ver anulado referido ato administrativo de exclusão. Repisa a alegação já feita em sede administrativa de que presta serviço de empreitada e que os bens necessários ao desempenho desta atividade pertencem ao pai de um de seus sócios e foram cedidos à empresa por meio de comodato.

3. Ocorre que não há nos autos qualquer prova do aludido comodato. Sequer há comprovação de que os bens de propriedade do Sr. Ricardo Antonio Perin foram, de fato, empregados na atividade em questão e, ainda que o fossem, seriam insuficientes para a integral prestação do serviço.

4. Os atos administrativos gozam de presunção (juris tantum) de veracidade, legitimidade e legalidade, cumprindo ao administrado - se deseja ver afastado determinado ato - provar os fatos constitutivos de seu direito. Precedentes desta E. Sexta Turma.

5. Não tendo a autora se desincumbido da tarefa de afastar a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo impugnado, isto é, de comprovar com robustez a prestação do serviço de empreitada, inclusive fazendo prova do alegado comodato e da utilização e suficiência dos bens empregados, de rigor a reforma da r. sentença para julgar  improcedente o pedido inicial.

6. Invertido o ônus sucumbencial, mantendo-se a verba fixada em 1ª instância, pois atende ao que disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73.

7. Apelação e remessa oficial providas.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1830715 - 0002318-30.2011.4.03.6117, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2017-grifei)

Por fim, nos termos da informação prestada pela Receita Federal do Brasil, “Caso a atividade de cessão de mão de obra tenha sido exercida pela empresa somente em relação ao contrato celebrado com o Instituto de Previdência Social dos Servidores Municipais de Barueri — IPRESB, a interessada poderia ser reincluída no Simples Nacional a partir 01/01/2023, considerando que, conforme cópia da Declaração do IPRESB de 22 de setembro de 2022, a rescisão do contrato ocorreu em 23/07/2022.”

Assim, em sede de exame sumário, não há qualquer fundamento para o deferimento da decisão liminar, nos termos em que requerido.

Ausente o fumus boni iuris, dispensa-se a análise do periculum in mora.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

É o voto.