V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Inicialmente, no que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a)é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b)é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Eis a ementa do v. acórdão: 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. 

(REsp n. 1.110.925/SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 22/4/2009, DJe 4/5/2009.) 

No mesmo sentido, a incidência da Súmula 393 do C. STJ:"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (STJ, Primeira Seção, DJe 07/10/2009). 

Assim, a exceção de pré-executividade, sendo via especial e restrita, só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito, cujas alegações não demandem dilação probatória. 

As  questões relativas à: a) ausência de interesse de agir, tendo em vista que a exigência de crédito deveria ter ocorrido antes do ajuizamento da  execução fiscal no bojo dos autos da ação falimentar; b) excesso de execução e c) inaplicabilidade do Decreto-Lei n. 1.025/1969 são aferíveis de plano, prescindindo, portanto, da oposição dos embargos à execução fiscal.

Da assistência judiciária gratuita

Por primeiro, passo à análise da gratuidade judiciária requerida pelo agravante.

No que tange à gratuidade judiciária, assim dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Tratando-se de pessoa jurídica, a concessão da gratuidade judiciária está condicionada à comprovação de hipossuficiência financeira.

A Súmula 481/STJ dispõe que: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais".

Nesse contexto, o deferimento da recuperação judicial ou a decretação da falência, por si sós, não são suficientes para a concessão da gratuidade.

Este é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Quarta Turma:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM REGIME DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEMONSTRAÇÃO DA FALTA DE MEIOS PARA CUSTEIO DO PROCESSO. SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. Consoante previsto nos arts. 34, VII, e 253, parágrafo único, II, alínea "a", do RISTJ, o relator poderá "conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial inadmissível".

2. Inexiste afronta ao art. 489 do CPC/2015 quando o julgador pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo e identificando os seus fundamentos.

3. "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o fato de haver a decretação da liquidação extrajudicial ou falência, não remete, por si só, ao reconhecimento da necessidade para fins de concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica" (AgInt no AREsp n. 1.140.206/RS, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/2/2018, DJe 8/3/2018.)

4. No caso, o Tribunal de origem, analisando os fatos e as provas dos autos, entendeu que o recorrente não comprovou sua incapacidade de custear as despesas processuais. Rever essa conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito desta Corte, a teor da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp 1048562/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 30/04/2018).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PESSOA JURÍDICA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Na hipótese, não subsiste a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, pois o tribunal de origem enfrentou as questões postas, não havendo no aresto recorrido omissão, contradição ou obscuridade.

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o fato de haver a decretação da liquidação extrajudicial ou falência, não remete, por si só, ao reconhecimento da necessidade para fins de concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica.

4. É inadmissível, na estreita via do recurso especial, a alteração das conclusões das instâncias de cognição plena que demandem o reexame do acervo fático-probatório dos autos, a teor da Súmula nº 7/STJ.

5. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 1.140.206/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018).

No caso em concreto,  a agravante teve sua falência decretada em 04/11/2016, no âmbito do processo falimentar n. 1066917-19.2016.8.26.0100, perante a 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, verificando-se, ainda, que seu passivo é demasiadamente superior ao seu ativo (ID  0914454 dos autos subjacentes).

Além disso, conforme fundamentado na r. sentença que decretou a falência da agravante, a ANS atestou estarem satisfeitas as exigências do artigo 23, § 1º, I, da Lei n. 9.656/1998, in verbis:

 Art. 23.  As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial.                  

§ 1^o  As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses:             

I - o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários;    

Verifica-se, portanto, que a agravante demonstrou que não pode arcar com as custas processuais.

Nesse contexto, viável o deferimento excepcional da gratuidade judiciária.

Da alegada nulidade da decisão diante da ausência de interesse em agir da exequente

Pugna a agravante a  reforma da r. decisão, sustentando que caberia acolhimento da exceção de pré-executividade  e extinção da execução fiscal, porquanto padece a exequente de interesse de agir, pois a exigência do crédito deveria ter sido cobrado diretamente nos autos do processo falimentar n. 1066917-19.2016.8.26.0100, que decretou a sua falência  em 04/11/2016,  nos termos do artigo 9º da Lei n. 11.101/2005. Dessa forma, com o ajuizamento da execução fiscal, violou-se o princípio da menor onerosidade, insculpido no artigo 805 do CPC.

No entanto, prescreve o artigo 76 da Lei n. 11.101/2005 que o juiz falimentar é competente para processar e julgar sobre todas as demandas relacionadas aos interesses patrimoniais do devedor, exceto as reclamações trabalhistas, as execuções fiscais, e as ações não reguladas por essa lei, nas quais o falido figure como autor ou litisconsorte ativo.

Não obstante, conforme disposto nos artigos 5º e 29 da Lei n. 6.830/1980, a cobrança judicial da dívida ativa se faz por procedimento próprio e, diante de processo falimentar da executada, o crédito não se sujeita ao concurso de credores ou habilitação de inventário, de forma que é patente o interesse de agir da União no presente feito executivo.

Ainda, nesse mesmo sentido, com relação ao mesmo pedido da executada, já se manifestaram esta C. Quarta Turma e E. Corte, como ilustram os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. INTERESSE PROCESSUAL. MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOMENTE ATÉ A QUEBRA SE NÃO EXISTIR ATIVO SUFICIENTE. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- As execuções fiscais não se sujeitam ao juízo universal falimentar, conforme artigo 76 da Lei nº 11.101/05, sendo o Juiz falimentar competente para processar e julgar sobre todas as demandas relacionadas aos interesses patrimoniais do devedor, exceto as reclamações trabalhistas, as execuções fiscais, e as ações não reguladas nessa lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

- Ademais, as dívidas ativas da Fazenda Pública seguem procedimento próprio de cobrança e tais créditos não estão sujeitos à habilitação em falência.

- De outro giro, anteriormente ao advento da Lei nº 11.101/05 a multa moratória era inexigível da massa falida, por força do enunciado do artigo 112, do Código Tributário Nacional, e dos enunciados das Súmulas nºs 192 e 565 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

- Com a vigência da Lei n. 11.101/05, cujo marco para a incidência é a data da decretação da falência, aplica-se à multa moratória o art. 83, inciso VII do referido diploma legal, de modo que a multa moratória passa a ser exigível. 

- No tocante aos juros de mora, é assente que sua exigibilidade anterior à decretação da falência independe da suficiência do ativo. No entanto após a quebra, os juros moratórios serão devidos apenas se existir ativo suficiente para pagamento do principal.

- Em relação à incidência da TR ao crédito em comento, anote-se que, por ocasião do julgamento da ADIN nº 493-0/DF, Rel. Min. Moreira Alves, o Excelso Supremo Tribunal Federal estabeleceu ser inaplicável a TR, então prevista na Lei Federal nº 8.177/91, como fator de correção monetária, por não refletir a desvalorização da moeda. Todavia, afigura-se cabível a incidência da TR como juros de mora, a partir de 01 de fevereiro de 1991, na forma do art. 9º da Lei nº 8.177/1991, com redação dada pelo art. 30 da Lei nº 8.218/1991, norma que não foi tida como inconstitucional.

- Contudo, a partir de 01/01/1995, com o advento da Lei nº 9.065/95, a utilização da Taxa Selic passou a ser aplicada como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso. Esse entendimento, inclusive, consagrou-se no julgamento do REsp 1.073.846/SP, apreciado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

- Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF da 3ª Região, Quarta Turma, AI n. 5010229-45.2019.4.03.0000, Rel. Des. Federal MONICA NOBRE, J.:21/02/2025, DJEN Data: 06/03/2025)

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA ANS EM FACE DE MASSA FALIDA. PLANO DE SAÚDE. INTERESSE DE AGIR. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA.

- A União possui interesse de agir, ou seja, de propor execução fiscal, pois não está sujeita à habilitação em processo de falência, a teor do disposto no artigo 29 da Lei nº 6.830/80 (“Art. 29. A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento”.

- A decretação judicial da falência ocorreu em 04/11/2016. Portanto, ao contrário do que pretende a parte agravante, somente após essa data não são devidos os juros moratórios, a teor do disposto no artigo 124 da Lei Complementar nº 11.101/05.

- O MM. Juízo a quo determinou a observância do artigo 1º, caput e §1º, do Decreto Lei nº 858/1969. Tal posicionamento está em consonância com o entendimento desta Corte Regional.

- Agravo de instrumento não provido.

(TRF da 3ª Região, Sexta Turma, AI n. 5022907-58.2020.4.03.0000, Rel. Des. Federal GISELLE FRANÇA, J.:17/12/2024, DJEN Data: 19/12/2024)

Do alegado excesso de execução

Sustenta a agravante que deve ser declarado o excesso de execução, na medida em que a cobrança de multa e juros é inexigível quando se trata de massa falida, de acordo com o artigo 124 da Lei n. 11.101/2005 e Súmulas 192 e 565 do STF. Nesse contexto, deve ser apresentado novo memorial de cálculo, com a exclusão da multa, atualização pela SELIC e o acréscimo dos Decretos-Lei n. 9.656/1998 e 1.025/1969.

Além disso, considerando que a agravada teve decretada a sua liquidação extrajudicial, também aplica-se ao caso o artigo 18, 'd', da Lei n. 6.024/1974 e artigo 9º da Lei n. 8.177/1991, ou seja, a correção monetária e a incidência de juros deve ser calculada até a data da decretação da quebra (04/11/2016), excluindo-se os juros moratórios, e atualizando-se o crédito pela TR a partir de 31/08/2015 (Liquidação Extrajudicial).

A disciplina dos planos e seguros privados de assistência à saúde é regulamentada pela  Lei n. 9.656/1998, que prevê ser aplicável às operadoras de saúde a liquidação extrajudicial prescrita na Lei n. 6.024/1974, mais especificamente em seu artigo 24-D.

No entanto, decretada a falência, por meio de sentença, deve ser obedecida a Lei n.  11.101/2005 quanto aos créditos exigíveis da massa falida, uma vez que cessa o regime da liquidação extrajudicial (artigo 19, II, da Lei n. 6.024/1976 e artigo 83, da Lei n. 11.101/2005).

A Certidão de Dívida Ativa que consubstancia a execução fiscal, se refere a crédito de natureza não-tributária decorrente de multa administrativa pecuniária aplicada pela Diretoria de Fiscalização nos autos do processo administrativo sancionador, cujo trânsito em julgado ocorreu em 04/10/2016, em razão do Auto de Infração n. 64.265, de 04/11/2015, na forma do artigo 25, II, da Lei n. 9.656/1998, por infração ao artigo 12, I, 'a', da referida lei, c.c. artigo 77, c.c. artigo 10, I, todos da RN n. 124, de 2006, da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

A falência da agravante foi decretada em 04/11/2016, na vigência da Lei n. 11.101/2005, de modo que a multa moratória obedece aos seus artigo 83, VII, e artigo 192, §4º, com redações vigentes à época da inscrição em dívida ativa:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

(...)

VII - as multas contratuais e as pena pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias.

Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945

(...)

§ 4º Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o  Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei.

Ao contrário do afirmado pela agravante, a multa moratória somente era inexigível da massa falida anteriormente à edição da Lei n. 11.101/2005, por força do artigo 112 do CTN e das Súmulas 192 e 565 do C. STF.

Decretada a falência da executada posteriormente à edição da Lei n. 11.101/2005, sobre o valor a ser habilitado na falência deve incidir a multa moratória.

Nesse mesmo sentido, decidiu esta C. Quarta Turma quando analisou a questão da multa  moratória da massa falida da executada:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOMENTE ATÉ A QUEBRA SE NÃO EXISTIR ATIVO SUFICIENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA PELA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Não se verifica a ausência de interesse processual alegada pela agravante. As execuções fiscais não se sujeitam ao juízo universal falimentar, conforme artigo 76 da Lei nº 11.101/05. Ademais, uma vez que as dívidas ativas da Fazenda Pública seguem procedimento próprio de cobrança e não estando tais créditos sujeitos à habilitação em falência, não há que se falar em impedimento à penhora após a homologação do quadro geral de credores. Precedente.

- Anteriormente ao advento da Lei nº 11.101/05 a multa moratória era inexigível da massa falida, por força do enunciado do artigo 112, do Código Tributário Nacional, e dos enunciados das Súmulas nºs 192 e 565 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

- Com a vigência da Lei n. 11.101/05, cujo marco para a incidência é a data da decretação da falência, aplica-se à multa moratória o art. 83, inciso VII do referido diploma legal, de modo que a multa moratória passa a ser exigível. 

- No tocante aos juros de mora, é assente que sua exigibilidade anterior à decretação da falência independe da suficiência do ativo. No entanto após a quebra, os juros moratórios serão devidos apenas se existir ativo suficiente para pagamento do principal.

- A partir de 01/01/1995, com o advento da Lei nº 9.065/95, a utilização da Taxa Selic passou a ser aplicada como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso. Esse entendimento, inclusive, consagrou-se no julgamento do REsp 1.073.846/SP, apreciado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

- Observa-se que a cobrança do encargo de 20% (vinte por cento), previsto no Decreto-lei nº 1.025/69, incidente nas execuções de dívida ativa da União Federal, destina-se a custear as despesas de administração, fiscalização e cobrança judicial do crédito tributário, possuindo natureza substitutiva da condenação do devedor em honorários advocatícios, em embargos à execução.

- Aplica-se ao caso o Decreto-Lei 9.656/98, que trata das cobranças de multas aplicadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

- Agravo de instrumento parcialmente provido apenas para determinar que, após a quebra, a incidência dos juros fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal.

(TRF da 3ª Região, Quarta Turma, AI n. 5002569-97.2019.4.03.0000, Rel. Des. Federal MONICA NOBRE, J.: 27/06/2023, Intimação via sistema Data: 06/07/2023)

Decretada a falência da executada, são cabíveis juros moratórios antes da quebra da pessoa jurídica, sendo irrelevante se existia ativo suficiente para adimplemento de todo o débito principal. No entanto, após essa data, os juros somente serão devidos quando houver sobra do ativo apurado para pagamento do principal, de acordo com o disposto no artigo 124 da Lei n. 11.101/2005, in verbis:

Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.

Parágrafo único. Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.

Nesse mesmo sentido já decidiu o C. STJ e E. Quarta Turma:

 TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MASSA FALIDA. JUROS DE MORA. MULTA MORATÓRIA.DEVIDOS ATÉ A DATA DA QUEBRA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Na execução fiscal movida contra a massa falida não incide multa moratória, consoante as Súmulas 192 e 565 da Suprema Corte, e art. 23, parágrafo único, III do Decreto-Lei 7.661/45" (REsp 949.319/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJ 10/12/07).
2. "Na hipótese em que decretada a falência de empresa, cabíveis os juros moratórios antes da quebra, sendo irrelevante a existência do ativo suficiente para pagamento de todo o débito principal, mas após essa data, são devidos somente quando há sobra do ativo apurado para pagamento do principal" (REsp 824.982/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 26/5/06).
3. Agravo regimental não provido.

Além disso, a correção monetária e os juros de mora dos créditos da Fazenda Pública não podem ser reajustadas de acordo com a variação da TR, eis que, a partir de 1996, a taxa SELIC atua como indexador único, nos termos do artigo 61, § 3°, da Lei n. 9.430/1996. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO E PEDIDO DE REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUESTÕES ATRELADAS AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. TAXA SELIC E CORREÇÃO MONETÁRIA. EMBARGOS E EXECUÇÃO. VERBAS HONORÁRIAS AUTÔNOMAS.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73.
2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
3. Na linha da orientação jurisprudencial desta Corte as empresas cuja falência foi decretada, cumpre a distinção entre as seguintes circunstâncias: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, desse modo, aplicável a taxa SELIC, que engloba índice de correção monetária e juros e; (b) após a decretação da falência, a incidência da taxa SELIC fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal.
4. A orientação do STJ pacificou-se no sentido de que a execução e os embargos por serem ações distintas possuem arbitramento em honorários advocatícios de forma autônoma, considerada cada ação individualmente.
5. Agravo interno não provido.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1.035.832/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES , J.: 15/08/2017, DJe: 21/08/2017)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SIMPLES HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO PROCESSO FALIMENTAR. DESCABIMENTO. JUROS DE MORA. MERA SUSPENSÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. EXIGIBILIDADE GARANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

I. O pedido de justiça gratuita no agravo de instrumento deve ser deferido.

II. Em consulta aos balanços contábeis da empresa, especificamente à rubrica do ativo circulante, verifica-se que Massa Falida de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda. não possui disponibilidades financeiras, estando despida de recursos para pagar as despesas processuais (artigo 98, caput, do CPC e Súmula n° 481). E não se trata de carência momentânea, uma vez que houve a paralisação da atividade econômica durante o processo falimentar.    

III. A pretensão recursal não procede.

IV. O crédito fiscal não está sujeito a concurso de credores ou habilitação em falência (artigo 29, caput, da Lei n° 6.830/1980). A cobrança de Dívida Ativa se faz por intermédio de procedimento executivo. A eventual habilitação representa apenas uma faculdade da Fazenda Pública, garantidora de pagamento no caso de rateio.

V. Até porque a execução fiscal tem potencial que não pode ser atendido pela habilitação. A responsabilização de sócio constitui exemplo, reclamando redirecionamento da cobrança (artigo 4°, V, da Lei n° 6.830/1980).

VI. Portanto, não se pode verificar falta de interesse de agir no ajuizamento de execução contra devedor em falência. A Lei n° 6.830/1980 declara expressamente a insubmissão do crédito da Fazenda Pública a concurso de credores e a habilitação não cobre todas as possibilidades do processo executivo.

VII. Também não cabe a exclusão de juros. Embora o pagamento dependa efetivamente da satisfação dos créditos subordinados (artigo 124, caput, da Lei n° 11.101/2005), a verba não pode ser excluída, sujeitando-se apenas a uma condição e tendo representatividade no quadro geral de credores.

VIII. Deve constar somente a ressalva de pagamento no momento da garantia ou do rateio. Caso o ativo baste à satisfação do passivo subordinado, tanto a garantia quanto o rateio não mais observarão o limite, o que justifica simplesmente a suspensão dos juros e não a exclusão.

IX. A mesma ponderação se aplica à multa administrativa. A Lei n° 11.101/2005, em cuja vigência a falência de Massa Falida de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda. foi decretada, dá expressamente uma classificação à penalidade administrativa, em ruptura da legislação anterior e das súmulas de Tribunais Superiores (artigo 83, VII).

X. Apesar de a empresa ter passado por liquidação extrajudicial, que nega a exigência de multa administrativa (artigo 18, f, da Lei n° 6.024/1974), a conversão em falência fez cessar os interesses ligados ao concurso de credores que alcança as instituições financeiras e equiparadas; passa a incidir o regime comum de execução concursal, que prevê o pagamento de penalidade.

XI. Por fim, a correção monetária e os juros de crédito da Fazenda Pública não podem seguir a variação da TR (artigo 9º da Lei n. 8.177/1991). A partir de 1996, a Taxa Selic atua como indexador (artigo 61, §3°, da Lei n° 9.430/1996).

XII. A despeito de o artigo 9º da Lei n. 8.177/1991 estabelecer um regime especial às empresas em falência, o crédito fiscal também recebe menção especializada no próprio artigo, de modo que a previsão de Taxa Selic implicou derrogação da norma jurídica.

XIII. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF da 3ª Região, Quarta Turma, AI n. 5017787-68.2019.4.03.0000, Rel. Des. Federal MARCELO  SARAIVA, J.: 05/02/2020, Intimação via sistema Data: 10/02/2020)

Da alegada inaplicabilidade do Decreto-Lei n. 1.025/1969

Sobre o referido acréscimo, o extinto Tribunal Federal de Recursos cristalizou a Súmula 168/TFR: “O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”.

Assentada a incidência do encargo nas execuções fiscais, com fulcro no artigo 1º do Decreto-Lei n. 1.025/1969, foi afastada a possibilidade de condenação em honorários advocatícios, inclusive quando o contribuinte desistir dos embargos à execução.

Essa compreensão foi definida pelo C. STJ ao fixar a tese do Tema 400/STJ: “A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025/69". (REsp n. 1.143.320, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, j.12/5/2010, DJe  21/5/2010).

Sobre a preferência do encargo de 20% previsto pelo DL n. 1.025/1969, foi assentada nos termos do voto do e. Ministro GURGEL DE FARIA, no julgamento do REsp n. 1.521.999, a tese do Tema 969/STJ: “O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n. 11.101/2005”.

No que toca ao caso concreto, não tem razão a agravante porquanto o encargo de 20% é exigido na hipótese de ajuizamento da execução fiscal da dívida, constituindo encargo legalmente exigido.

Por fim, não há que se falar em afastamento dos encargos legais decorrentes da Lei n. 9.656/1998, porquanto não estipulados na Certidão de Dívida Ativa.

Conclusão

De rigor, portanto, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, a fim de reformar a decisão agravada, acolhendo-se parcialmente a exceção de pré-executividade, para conceder a gratuidade judiciária e reconhecer a limitação da incidência dos juros até  a data da quebra, ressaltando que serão pagos os posteriores mediante disponibilidade financeira do ativo arrecadado.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

É o voto.