V O T O

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Com relação à prescrição, destaco que no julgamento do Tema n. 383 (REsp n. 1.120.295/SP, j. 12/05/2010, DJe 21/05/2010), o Superior Tribunal de Justiça fixou orientação no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal deverá ser contado a partir do vencimento da obrigação ou da data de entrega da declaração, se esta for posterior.

No presente caso, os documentos juntados pela exequente ao responder à exceção de pré-executividade comprovam haver créditos com vencimento entre 23/03/2012 e 25/09/2012, os quais foram constituídos com base em declarações fornecidas em 22/05/2013 e em 23/05/2013 (ID 313974333, p. 1/5 dos autos de origem). Também se observa a existência de dívidas vencidas entre 24/07/2015 e 25/04/2017, constituídas a partir de declarações entregues entre 14/08/2015 e 10/10/2017 (ID 313974333, p. 6/41 dos autos de origem).

Ocorre que todos os créditos em questão foram objeto de parcelamento ao qual o executado aderiu em 14/11/2017, dele sendo excluído na data de 16/08/2022 (ID 313974333, p. 1/41 dos autos de origem).

Conforme se extrai da Súmula n. 653, do STJ, “O pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito.” Além disso, como decidido no julgamento do Tema nº 365, do STJ, “O parcelamento fiscal, concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica, é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, à luz do disposto no artigo 151, VI, do CTN.”

Logo, considerando-se que o ajuizamento da execução fiscal se deu em 06/12/2023 (ID 309304456 dos autos de origem), não merece reparos a decisão recorrida ao afastar a prescrição.

Também alega o agravante que as matérias invocadas na exceção de pré-executividade não exigem a produção de provas.

Como é cediço, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio da execução fiscal, tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória. 

É o que estabelece a Súmula n. 393 do STJ:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

A via da exceção de pré-executividade comporta somente a análise de prova pré-constituída nos autos, ou seja, de documentação ali já existente ou juntada pelo excipiente com o objetivo de comprovar o fato constitutivo do seu direito.

O executado, contudo, não pode, nesta estreita via processual, levantar dúvida legítima quanto à idoneidade da documentação apresentada, porque, nesse caso, haverá a necessidade de produção de provas novas, sob o regime do contraditório.

In casu, a agravante opôs exceção de pré-executividade, sustentando a exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo das contribuições previdenciárias, bem como a impossibilidade de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Tais alegações, porém, requerem dilação probatória, uma vez que não se trata de análise de vício formal dos títulos objeto da execução, mas de matérias referentes aos próprios débitos da obrigação, sendo inviável, assim, a sua apreciação na estreita via da exceção de pré-executividade. A questão suscitada não se restringe à declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas de caráter indenizatório, mas à desconstituição da própria CDA que, nos termos do artigo 3º da LEF e artigo 204 do CTN, goza da presunção de certeza e liquidez.

Neste sentido, merecem destaque os seguintes julgados do STJ e desta Corte:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA E PRESCRIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Inexiste ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, quando o Tribunal de origem enfrenta os vícios alegados nos embargos de declaração e emite pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão do recorrente.
3. É cabível exceção de pré-executividade para discutir pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ.
4. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a decisão de improcedência da exceção de pré-executividade por não vislumbrar, primo ictu oculi, a ocorrência da prescrição e nenhuma irregularidade na CDA, entendendo que a nulidade apontada deve ser averiguada na via dos embargos à execução.
5. A alteração das conclusões das instâncias ordinárias demandaria a apreciação dos elementos de convicção presentes nos autos, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, de acordo com a Súmula 7 do STJ.
6. Agravo interno desprovido. “

(STJ, AgInt no AREsp 1.952.452/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro Gurgel de Faria, j. 10/10/2022, DJe 10/11/2022, grifos nossos)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCIDÊNCIA INDEVIDA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Encontra-se consolidada a jurisprudência, em relação aos limites da exceção de pré-executividade, firme no sentido de que nela somente cabe a discussão de questão de ordem pública ou de evidente nulidade formal do título, passível de exame ex officio e independentemente de dilação probatória. A excepcionalidade com que se reveste a admissão de tal via de defesa, que tem características específicas, impede que questões diversas sejam transferidas de sua sede natural, que são os embargos do devedor, na qual, aliás, as garantias processuais são mais amplas, para ambas as partes e, portanto, mais adequadas à discussão da temática com a envergadura da suscitada.

2. No caso dos autos, as alegações formuladas pela agravada demandam produção de provas, o que não se admite na via eleita. Observe-se que não se trata apenas de reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade da incidência de contribuições sociais sobre as referidas verbas indenizatórias, mas de apuração do quantum devido, o que requer a produção de provas, tendo-se em vista, inclusive, que a execução está baseada em tributo declarado pela parte executada.

3. Agravo de instrumento desprovido.”

(TRF3, AI n. 5005032-70.2023.4.03.0000, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Nelton dos Santos, j. 31/08/2023, DJe 04/09/2023, grifos nossos)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO EM CASOS DE VÍCIOS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO E QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. CABIMENTO A QUALQUER TEMPO. SÚMULA Nº 393/STJ. NÃO CABIMENTO NO CASO CONCRETO. NULIDADE DA CDA NÃO DEMONSTRADA DE PLANO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E FORMAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.

2. O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública. Súmula nº 393/STJ.

3. Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição.

4. Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade.

5. Não é possível extrair da Certidão de Dívida Ativa que instruiu a execução fiscal de origem que os débitos relativos à contribuição previdenciária e contribuições destinadas a terceiros perseguidos pela agravada dizem respeito à sua incidência sobre verbas de natureza indenizatória, notadamente aquelas sobre as quais a agravante busca instalar a discussão.

6. Qualquer discussão acerca da natureza das referidas verbas na delgada via da exceção de pré-executividade se mostra inoportuna, à míngua da comprovação de que o crédito tributário – ou parte dele – teve origem com a incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório. Anoto, em complemento, que há determinadas verbas cuja averiguação da respectiva natureza deriva da análise da habitualidade ou não de seu pagamento. Neste caso, a formação do contraditório e a instrução probatória são inegavelmente essenciais ao correto deslinde do feito, o que não se mostra cabível na via processual eleita pela agravante.

7. Agravo de instrumento desprovido."

(TRF3, AI n. 5028246-27.2022.4.03.0000, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Wilson Zauhy Filho, j. 10/03/2023, DJe 14/03/2023, grifos nossos)

Quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, assim já decidiu este Tribunal:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DA CSLL E DO IRPJ. TEMA 1008/STJ.

- Trata-se de agravo de instrumento que busca a reforma da decisão proferida pelo juízo de origem que afastou as alegações da executada a respeito da inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições previdenciárias e da inclusão de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, rejeitando, assim, a exceção de pré-executividade.

- A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 STJ).

- Não é possível extrair das Certidões de Dívida Ativa que instruíram a execução fiscal que na base de cálculo das contribuições previdenciárias foram incluídas verbas de natureza indenizatória e que na base de cálculo do IRPJ e da CSLL foi incluído o ICMS. A executada, em sua exceção de pré-executividade, formulou alegações genéricas de inexigibilidade dos débitos, não tendo produzido prova da repercussão da verba indenizatória e do ICMS na base de cálculo dos tributos em questão, isto é, de qual o montante cobrado em excesso.

- Já restou definido no Tema 1.008/STJ (REsp 1.767.631/SC e REsp 1.772.470/RS, julgados em 10/5/2023) que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando apurados na sistemática do lucro presumido.

- A matéria não pode ser veiculada em exceção de pré-executividade. Precedentes.

- Agravo de instrumento não provido.”

(AI n. 5023031-02.2024.4.03.0000, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Antonio Morimoto, v.u., j. 21/11/2024, DJe 26/11/2024, grifos nossos)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS, DA COFINS, DA CSLL E DO IRPJ. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

- Podem ser apreciadas em exceção de pré-executividade matérias de ordem pública e que podem ser conhecidas de ofício, bem como violações a decisões vinculantes (do E.STF) ou obrigatórias (do mesmo Pretório Excelso ou do E.STF), erros de cálculo e qualquer assunto modificativo, suspensivo ou extintivo do título executivo, desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas (Súmula 393 e o Tema 104/REsp 1104900/ES).

- No caso dos autos, a excipiente-executada combate a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Porém, a agravante não demonstra o quantitativo que deverá ser deduzido da CDA em razão dos tributos cuja cobrança almeja afastar por reputá-los ilegítimos. Embora em um primeiro momento o litígio tenha conteúdo de matéria de direito, uma vez apreciada, em um segundo momento, importará em eventual redução do quantitativo da CDA (o que exigirá dilação probatória), inviabilizando a exceção de pré-executividade manejada.

- Agravo de instrumento desprovido.”

(AI n. 5018015-67.2024.4.03.0000, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Carlos Francisco, v.u., j. 14/11/2024, DJe 21/11/2024, grifos nossos)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.  ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL , INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL E TEMA 1079/STJ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.

1- A chamada exceção de pré-executividade constitui meio de defesa processual por meio da qual se permite a discussão de matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado, como aquelas atinentes à liquidez do título, às condições da ação e aos pressupostos processuais. Todavia, a jurisprudência pátria tem flexibilizado o espectro das matérias passíveis de serem aventadas por meio deste instrumento de defesa, de modo a abarcar questões cujo equacionamento possa ser realizado com base em prova pré-constituída nos autos, dispensando-se a necessidade de dilação probatória, consoante tem entendido o Superior Tribunal de Justiça.

2- As alegações constantes na exceção – atinentes à ilegalidade da cobrança do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, da inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL - embora possam referir-se a matérias de direito, uma vez apreciadas, importarão em eventual redução do quantitativo da CDA (o que exigirá dilação probatória), inviabilizando a exceção de pré-executividade manejada.

3- Foi determinado pelo E.STJ no Tema 1079 (definir se o limite de 20 salários-mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros), devendo prosseguir no que concerne ao montante que incontroverso, mas a alegação da executada foi feita em exceção de pré-executividade, sem apontar o valor exato que corresponderia aos supostos cálculos com base de cálculo acima de 20 salários-mínimos. Torna-se controverso o montante que o excipiente-executado pretende desonerar, prevalecerá a presunção de veracidade e de validade da liquidez e certeza da CDA, não sendo possível a utilização da exceção de pré-executividade para esse fim.

4- Agravo de instrumento improvido.”

(AI n. 5022147-07.2023.4.03.0000, 1ª Turma, Rel. Juiz Federal Convocado Silva Neto, v.u., j. 11/09/2024, DJe 16/09/2024, grifos nossos)

Por fim, é incabível o acolhimento da alegação da nulidade da CDA, uma vez que, segundo as alegações do agravante, esta só ocorreria se demonstrada a ilegalidade na cobrança das verbas por ele debatidas.

Logo, é de rigor a manutenção da decisão impugnada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicado o agravo interno.

É o meu voto.

Herbert de Bruyn

Desembargador Federal Relator