V O T O

 Remessa oficial e apelação interposta pela ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES (Id. 104580527 - fls. 16/24) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a ordem para: "anular o Auto de Infração n° 0004SP20100307, autorizando a primeira impetrante a disponibilizar serviços de provimento à internet a partir de insumos de telecomunicações disponibilizado pela segunda impetrante, bem como determinar que a autoridade se abstenha de interromper referidas atividades, se o motivo da interrupção for a discussão empreendida nestes autos" (Id. 104584650 - fls. 263/269).

Inicialmente,  ressalta-se que a sentença a sentença recorrida foi proferida em fevereiro de 2011, razão pela qual, aplicada a regra do tempus regit actum, segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram, a apelação será analisada à luz do Diploma Processual Civil de 1973. De outro lado, de acordo com o artigo 523 do citado codex, cabe ao agravante requerer que seja conhecido o agravo retido nas razões da apelação ou na sua resposta. In casu, verifica-se que a apelante interpôs o Agravo de Instrumento nº 0036558-97.2010.4.03.0000 contra a decisão que deferiu a antecipação da tutela, o qual foi convertido em retido. Entretanto, não lhe fez menção em sua peça recursal tampouco pleiteou seu conhecimento. Desse modo, não deve ser conhecido.

1. Dos fatos

Mandado de segurança impetrado para anular o auto de infração n° 0004SP20100307 e o termo de interrupção de serviço n° 0004SP2010030, bem como assegurar o acesso à internet (SVA) e de atuação no segmento de telecomunicações (SCM) para a impetrante  FJ NET.COM Provedor de Internet com a utilização dos insumos de telecomunicações disponibilizados pela impetrante Local Int Acesso à Internet.

O juiz da causa julgou procedente o pedido e concedeu a ordem. Irresignada, apela a ANATEL.

2. Da preliminar

Deve ser afastada a preliminar de ausência de fundamentação da apelação, porquanto a ANATEL expôs devidamente as razões de seu inconformismo.

3. Do mérito

A Constituição Federal estabelece:

Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

Vê-se que a Carta Política de 1988 delegou competência à União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações. Para dar efetividade a citado comando, sobreveio a Lei nº 9.472/97, que tratou do serviço de comunicação multimídia da seguinte maneira:

Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofrequências necessárias.

§ 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.

§ 2° A Agência definirá os casos que independerão de autorização.

§ 3° A prestadora de serviço que independa de autorização comunicará previamente à Agência o início de suas atividades, salvo nos casos previstos nas normas correspondentes.

§ 4° A eficácia da autorização dependerá da publicação de extrato no Diário Oficial da União.

Art. 137. O descumprimento de condições ou de compromissos assumidos, associados à autorização, sujeitará a prestadora às sanções de multa, suspensão temporária ou caducidade.

Referida norma foi regulamentada pela Resolução nº 272/2001, que dispôs:

Art. 3° O Serviço de Comunicação Multimídia é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em  âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço.

Art. 10. A prestação do SCM depende de prévia autorização da Anatel, devendo basear-se nos princípios constitucionais da atividade econômica.

§ 1º Não haverá limite ao número de autorizações para prestação do SCM, que serão expedidas por prazo indeterminado e a título oneroso, conforme estabelecido nos artigos 48 e 136 da LGT.

§ 2º A eficácia da autorização dependerá da publicação de extrato no DOU.

Art. 72. O descumprimento de disposições legais e regulamentares, bem como de condições ou de compromissos associados à autorização, sujeita a Prestadora às sanções previstas na regulamentação.

De acordo com a legislação ordinária, a exploração do serviço de comunicação multimídia (SCM) depende de prévia autorização, sob pena de multa, suspensão temporária ou caducidade, cabendo à ANATEL o poder-dever de fiscalizar o cumprimento das normas que regem esse setor, bem como a competência para a lavratura de multas em razão de infrações constatadas.

A controvérsia dos autos consiste em saber se a impetrante FJ NET.COM Provedor de Internet presta serviço de comunicação multimídia (SCM), que depende de autorização legal, ou serviço de valor adicionado (SVA) que não o exige.

De acordo com os documentos juntados aos autos, fiscais da ANATEL, em razão da instauração do Processo de Averiguação de Denúncia nº  53504.0l9.027J200, junto ao Escritório Regional da ANATEL em São Paulo, dirigiram-se, em 23/09/2010, à rua Marechal Bittencourt, nº 414, Cidade de Santa Cruz do Rio Pardo, sede da impetrante FJ NET.COM Provedor de Internet, com o intuito de investigarem eventual prática de ato ilícito, ocasião em que constataram emissões de radiofrequência nos equipamentos instalados, lavraram o auto de infração n° 0004SP20100307 e o termo de interrupção de serviço n° 0004SP2010030 e apreenderam 02 (dois) modem cedidos pela EMBRATEL à impetrante FJ NET.COM Provedor de Internet (Id. 104580531 - fls. 59/60 e 61/62). Verificaram que o serviço de comunicação multimídia prestado pela EMBRATEL à FJ NET.COM Provedor de Internet era repassado por esta, via ondas de rádio através de estação de telecomunicações instalada na sede dessa empresa, para os usuários finais. Referida atividade consiste na prestação de serviço de comunicação multimídia sem a devida autorização da ANATEL, o que violou o disposto nos artigos 131 da Lei nº 9.472/97 e 10 da Resolução nº 272/2001.

Quanto ao argumento de que as impetrantes firmaram entre si contrato de prestação de serviço de comunicação multimídia para que FJ NET.COM Provedor de Internet pudesse prestar serviço de valor adicionado, não restou comprovado. O documento de Id. 104580531 (fls. 82/90) demonstra que referido contrato tem como objeto a autorização para utilização de logomarca, execução de serviços técnicos de manutenção, instalação e agência. Tal avença não corresponde àquela necessária para que haja o desenvolvimento de atividade de valor adicionado, que coloca o provedor na condição de usuário do serviço de telecomunicações, a teor do §1° do artigo 61 da Lei nº 9.472/97. De outro lado, os documentos de Id. 104580531 (fls. 109/117) comprovam a celebração de contratos entre a FJ NET.COM Provedor de Internet e usuários finais. Não obstante conste como objeto na cláusula 5.1 o fornecimento de conectividade IP - Internet Protocol, restou apurado que há na verdade oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia via cabeamento e/ou ondas de rádio, a caracterizar a prestação de serviço de comunicação multimídia (SCM).

Em conclusão, não restou demonstrada qualquer ilegalidade na fiscalização e na autuação, que foram efetivadas de acordo com os ditames legais, de modo que devem ser mantidos o auto de infração n° 0004SP20100307 e o termo de interrupção de serviço n° 0004SP2010030. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANATEL. AUTO DE INFRAÇÃO. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA SEM AUTORIZAÇÃO DA ANATEL. IRREGULARIDADE. LEI 9.472/1997. RESOLUÇÃO 272/2001. APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA.

- No caso concreto, a apelante argumenta que, como provedora de acesso à internet, não seria empresa de prestação de serviços de telecomunicação, mas sim serviços de valor adicionado.

- Relata ter contratado uma empresa, devidamente autorizada, para a prestação de serviços de comunicação multimídia, sendo que o auto de infração lavrado pela Anatel, termos de apreensão e interrupção de serviços, seriam ilegais.

- Por primeiro, cabe destacar que, de fato, o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet é um serviço de valor adicionado e não um serviço de telecomunicações, nos termos do art. 61, da Lei n.º 9.472/97.

- Ocorre que, no caso concreto, no auto de infração, consta que a apelante estaria explorando serviço de comunicação multimídia.

- A prova dos autos demonstrou que a impetrante exercia, de fato, serviços de comunicação multimídia sem a devida licença da ANATEL, o que é vedado pela legislação pertinente. Precedente.

- Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0005436-79.2008.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/02/2021, DJEN DATA: 22/02/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. CONSTATAÇÃO PELA FISCALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DA ANATEL. VIOLAÇÃO AO ART. 131 DA LEI Nº 9.472/97. AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO. LEGITIMIDADE.

1 - Inicialmente, julgo prejudicado o agravo regimental de fls. 297/312, interposto pela ANATEL, em razão da perda de objeto, haja vista a apreciação do presente recurso.

2 - Preliminarmente, não merece prosperar a alegação da recorrente de decisão citra petita, porquanto o magistrado não é obrigado a examinar todos os dispositivos legais ou teses jurídicas deduzidas pelas partes, nem a responder a cada um dos argumentos invocados se apenas um deles é suficiente para a solução da lide em prejuízo dos demais, sendo, pois, suficiente, que preste fundamentalmente a tutela jurisdicional, conforme levado a efeito pela sentença de primeiro grau, não havendo de se falar em nulidade do julgado porquanto devidamente fundamentado. Precedentes do E. STJ (REsp nº 653074/RJ; DJ de 17/12/2004, p. 459). Ademais, insta salientar, caso houvesse eventual omissão no julgado, não seria esta a via adequada para sanar a irregularidade, sob pena de supressão do duplo grau de jurisdição.

3 - No que alude ao mérito propriamente dito, no caso em exame o cerne da controvérsia cinge-se em aferir se a apelante prestou serviço de telecomunicação multimídia - SCM sem a devida licença para funcionamento de estação, em violação ao disposto no art. 131 da Lei nº 9.472/97, conforme consignado no auto de infração lavrado pela autoridade dita coatora.

4 - Observa-se que a Constituição Federal de 1988 delegou competência à União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações e, nos termos da Lei 9.472/97, que revogou a Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), passou a disciplinar os serviços de telecomunicações, tendo sido criada a agência reguladora - ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), autarquia que tem, dentre suas atribuições, o poder-dever de fiscalizar o cumprimento das normas que regem esse setor, bem como a competência para a lavratura de multas em razão de infrações constatadas.

5 - Dessa forma, a normatização prevista na Lei 9.472/97 protege não só a regularidade dos serviços de telecomunicações, mas também o monopólio, constitucionalmente atribuído à União, na exploração desses serviços.

6 - Por sua vez, o artigo 131 da Lei nº 9.472/97 estabelece que a exploração de serviço de telecomunicações, no regime privado, dependerá de prévia autorização da Agência (ANATEL), verificado o preenchimento das condições objetivas e subjetivas necessárias, previstas na Lei 9.472/97, mediante a concessão do direito de uso das radiofreqüências necessárias, valendo salientar, a teor do disposto no § 1º do mesmo dispositivo legal, que tal ato administrativo é vinculado, sendo que a eficácia da autorização dependerá da publicação de extrato no Diário Oficial da União (art. 131, § 4º, da aludida lei).

7 - Melhor compulsando os autos, verifica-se que o agente fiscal da ANATEL constatou, em 05/02/2009, que a empresa impetrante exercia a prestação de serviço de Comunicação Multimídia (internet via rádio), não possuindo para tanto autorização da ANATEL. Ato contínuo, a autoridade fiscal promoveu a lavratura do auto de infração nº 0002SP20090019RD e Termo de Interrupção de Serviço (fls. 48/49) em face da impetrante, ante a constatação da prestação de serviço de comunicação multimídia - SCM pela empresa, sem a devida licença para funcionamento de estação, infringindo o artigo 131 da Lei nº 9.472/97. Desse modo, restou constatado quando da realização da fiscalização que a empresa COMMTAT, ora recorrente, prestava serviços de comunicação multimídia, oferecendo capacidade de transmissão e recepção de informações multimídia a usuários finais, por meio de radiofrequência, sem a devida licença expedida pela ANATEL para tanto.

8 - Ademais, ficou comprovada nos autos (fls. 159/162) a existência de Contrato de Provimento do Serviço de Conexão à Internet "VIA CABO OU RÁDIO", datado de 5 de novembro de 2008, firmado entre a impetrante, ora recorrente, e usuário do serviço, restando demonstrado que a empresa COMMTAT INFORMÁTICA LTDA prestava serviço de telecomunicação multimídia - SCM sem a devida permissão/autorização da agência reguladora ANATEL para funcionar, configurando a infração prevista no art. 131 da Lei 9.472/97, e legitimando a lavratura do auto de infração e termo de interrupção de serviço nº 0002SP20090019RD, não havendo, portanto, de se falar em ilegalidade do ato impugnado pela impetrante, ora apelante.

9 - Agravo regimental prejudicado. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 323162 - 0001918-02.2009.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 09/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2015 )

Ante o exposto, voto para não conhecer do agravo retido, rejeitar a preliminar arguida e dar provimento à apelação e à remessa oficial para reformar a sentença, julgar improcedente o pedido e denegar a ordem. Descabida a fixação de honorários advocatícios, nos termos das Súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e nº 512 do Supremo Tribunal Federal. Custas ex lege.