V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do CPC, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida.

A decisão agravada (ID 308416915 ) foi lançada nos seguintes termos: 

"Trata-se de agravo de instrumento interposto por MIGUEL SAMPAIO DE NOVAES LTDA, em face de r. decisão que em sede de execução fiscal, indeferiu a exceção de pré-executividade ao fundamento da matéria arguida ser objeto de dilação probatória.

Em suas razões recursais sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como a ilegalidade da inclusão do encargo de 20% previsto no Decreto-lei 1.025/69 nas certidões de dívida ativa que foram objeto do feito executivo.

Requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso.

É o sucinto relatório.

Decido, liminarmente,  na forma do artigo 932 do CPC, com fulcro em reiterada jurisprudência desta 3ª Turma.

Cinge-se a controvérsia quanto à questão da  inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como da ilegalidade da inclusão do encargo de 20% (Decreto-lei 1.025/69) nas certidões de dívida ativa que embasaram a execução fiscal.

Da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS 

De partida, cumpre registrar que, no âmbito da exceção de pré-executividade, são cognoscíveis somente as matérias que não comportem dilação probatória, por se tratar de incidente de caráter excepcional, e que não substitui os embargos à execução, peça de defesa própria para discussão dos demais temas. 

A esse respeito, vale lembrar o enunciado da Súmula 393 do C. STF: 

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” 

Por outro lado, o Código Tributário Nacional estipula, em seu art. 204, que “a dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, dispondo, no parágrafo único, que “a presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”. (grifos nossos) 

No caso em apreço, a questão envolvendo a suposta inexigibilidade dos débitos consolidados nas CDA’s, por ter havido tributação “indevida” (inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS), mostra-se controvertida, não sendo possível aferir, tão somente com base nos documentos apresentados, a veracidade dos argumentos lançados no presente agravo de instrumento. 

Com efeito, as CDA’s apenas indicam os valores globais devidos pela pessoa jurídica; a alegação de que houve inclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS (de forma indevida, segundo a agravante), demandaria, necessariamente, comprovação, por meio da apresentação dos respectivos expedientes contábeis, informando quais receitas foram efetivamente utilizadas pelo contribuinte na apuração da base de cálculo do tributo em discussão. 

Em outras palavras, para o deslinde, mostra-se indispensável a dilação probatória, incabível, todavia, na via da exceção de pré-executividade.  

Neste mesmo sentido, já se pronunciou, de forma reiterada, esta E. Corte Regional: 

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DAS CERTIDÕES DA DÍVIDA ATIVA. NÃO CONFIGURADA. OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS LEGAIS. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE NÃO AFASTADAS. INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NA VIA ADMINISTRATIVA. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA EXECUTADA. DESNECESSIDADADE. 

1.Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. 

2.Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 

3.A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça:A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ). 

4. A certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional. A análise do título acostado acostada aos autos, e do anexo discriminativo do débito que o acompanha, demonstra que estão presentes os requisitos necessários para a regular execução, com a indicação da legislação concernente aos critérios de correção monetária, juros e multa de mora, não se vislumbrando, prima facie, qualquer nulidade aferível de plano. 

5.Ainda que se tenha possível a alegação de inconstitucionalidade do tributo na via daexceção de pré-executividade (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS),inviável, no caso, a sua apreciação, pois não há como aferir as receitas utilizadas pelo contribuinte para a composição da base de cálculo da exação. Deveras notório, ainda, que o crédito tributário consolidado em execução foi regularmente declarado pela agravante, ao seu tempo e modo, conforme atestam as certidões de dívida ativa. 

6.No caso, as CDA's apenas indicam o número das inscrições e os valores globais cobrados, não sendo possível constatar, de plano, se houve efetivamente a tributação tida como indevida pela agravante, de modo que a matéria suscitada exigedilaçãoprobatória, não havendo elementos suficientes para se aferir a inexigibilidade dos valores cobrados. Por não comportar discussão em sede de exceção de pré-executividade, demanda exame a ser realizado em sede de embargos à execução, que possuem cognição ampla. 

7.Dessa forma, uma vez que referidas certidões gozam da presunção de liquidez e certeza, produzindo, inclusive, o efeito de prova pré-constituída; e não tendo a agravante apresentado qualquer prova inequívoca de sua nulidade (art. 204 do CTN), merecem ser afastadas suas alegações. Precedentes. 

8. De acordo com ocaputdo art. 174 do Código Tributário Nacional,A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. 

(...) 

20.Assim, não se vislumbra qualquer nulidade na decisão impugnada; a agravante se limita a alegar a nulidade, porém não se desincumbiu do ônus de indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, nos termos do artigo 805, § único, do Código de Processo Civil. 

21. Agravo de instrumento não provido.” 

(AI nº 5007489-46.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Consuelo Yoshida, 3ª Turma, p. 03/05/2023) (grifos nossos) 

Da ilegalidade do encargo de 20% (Decreto-lei 1.025/69)

Da mesma forma, não comporta acolhimento a tese relativa à ilegalidade do encargo legal de 20% inserido na CDA.  

As execuções fiscais instauradas pela Fazenda Nacional incluem oencargode 20% estabelecido no artigo 1º do Decreto-Lei n.1.025/69, os quais substituem, nos embargos, a condenação em honorários advocatícios, conforme enunciado da Súmula 168, do extinto Tribunal Federal de Recursos, verbis:  

“O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios” 

Há entendimento consolidado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da legalidade de tal cobrança. Com efeito, no julgamento do Tema Repetitivo nº 400 (REsp nº 1.143.320/RS), a Corte Superior sedimentou que o referido encargo é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios, sem que isto implique em violação ao art. 85 do CPC, conforme se verifica na ementa que segue:  

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. DESISTÊNCIA, PELO CONTRIBUINTE, DA AÇÃO JUDICIAL PARA FINS DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 26, DO CPC). DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69. 

1. A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025/69, que já abrange a verba honorária (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 475.820/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 08.10.2003, DJ 15.12.2003; EREsp 412.409/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 10.03.2004, DJ 07.06.2004; EREsp 252.360/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.12.2006, DJ 01.10.2007; e EREsp 608.119/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 27.06.2007, DJ 24.09.2007. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1.006.682/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 22.09.2008; AgRg no REsp 940.863/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008; REsp 678.916/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 05.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 767.979/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 25.10.2007; REsp 963.294/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.10.2007, DJ 22.10.2007; e REsp 940.469/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007). 

2. A Súmula 168, do Tribunal Federal de Recursos, cristalizou o entendimento de que: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". 

3. Malgrado a Lei 10.684/2003 (que dispôs sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social) estipule o percentual de 1% (um por cento) do valor do débito consolidado, a título de verba de sucumbência, prevalece o entendimento jurisprudencial de que a fixação da verba honorária, nas hipóteses de desistência da ação judicial para adesão a programa de parcelamento fiscal, revela-se casuística, devendo ser observadas as normas gerais da legislação processual civil. 

4. Consequentemente, em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, mercê da adesão do contribuinte a programa de parcelamento fiscal, descabe a condenação em honorários advocatícios, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei 1.025/69, no qual se encontra compreendida a verba honorária. 

5. In casu, cuida-se de embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, em que o embargante procedeu à desistência da ação para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal (Lei 10.684/2003), razão pela qual não merece reforma o acórdão regional que afastou a condenação em honorários advocatícios, por considera-los "englobados no encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1025/69, o qual substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". 

6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. 

(REsp n. 1.143.320/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/5/2010, DJe de 21/5/2010.) 

Ainda, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.525.388 e nº 1.521.999, submetidos ao rito das demandas repetitivas (Tema nº 969), aquela mesma Corte assentou que o mencionado encargo legal tem natureza de crédito não tributário destinado à recomposição das despesas necessárias à arrecadação, à modernização e ao custeio de diversas outras (despesas) pertinentes à atuação judicial da Fazenda Nacional: 

“PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR. CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS. ENCARGO LEGAL INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. NATUREZA JURÍDICA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. PREFERÊNCIA CONFERIDA AOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. EXTENSÃO. 

1. Nos termos do art. 1º do DL n. 1.025/1969, o encargo de 20% inserido nas cobranças promovidas pela União, pago pelo executado, é crédito não tributário destinado à recomposição das despesas necessárias à arrecadação, à modernização e ao custeio de diversas outras (despesas) pertinentes à atuação judicial da Fazenda Nacional. 

2. Por força do § 4º do art. 4º da Lei n. 6.830/1980, foi estendida expressamente ao crédito não tributário inscrito em dívida ativa a preferência dada ao crédito tributário, já existente antes da LC n. 118/2005. 

3. O encargo legal não se qualifica como honorários advocatícios de sucumbência, apesar do art. 85, § 19, do CPC/2015 e da denominação contida na Lei n. 13.327/2016, mas sim como mero benefício remuneratório, o que impossibilita a aplicação da tese firmada pela Corte Especial no RESP 1.152.218/RS ("Os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela regência do Decreto-Lei n. 7.661/1945, seja pela forma prevista na Lei n. 11.101/2005, observado, neste último caso, o limite de valor previsto no artigo 83, inciso I, do referido Diploma legal"). 

4. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: 

"O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n. 11.101/2005." 

5. Recurso especial da Fazenda Nacional provido.” 

(REsp n. 1.525.388/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/12/2018, DJe de 3/4/2019.) (g.n) 

Assim, resta inequívoca a legalidade da cobrança questionada pelo embargante. Nessa mesma toada, trago à colação os seguintes precedentes, recentes, do C. STJ e deste E. Tribunal Regional:  

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FUST. INCIDÊNCIA. TIPO DE SERVIÇO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DA MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/1969. POSSIBILIDADE. 

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. 

2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 

3. O Tribunal a quo adotou entendimento que está em harmonia com o desta Corte Superior que possui orientação no sentido de que o encargo legal de 20% substitui, nos embargos à execução, a condenação em honorários advocatícios, conforme o estabelecido na Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". O mencionado entendimento firmou-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça na oportunidade da apreciação do REsp 1.143.320/RS (Tema 400), julgado por meio da sistemática dos recursos repetitivos. 

4. Agravo interno não provido.” 

(AgInt no REsp n. 1.961.579/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022.) (g.n)                                             

“AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - HIGIDEZ DA CDA - ENCARGO DO DECRETO-LEI Nº 1.025/69 - RECURSO NÃO PROVIDO. 

1. No presente caso, a CDA encontra-se formalmente correta e devidamente fundamentada, contendo os requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, não tendo a agravante logrado afastar a sua presunção de certeza e liquidez. 

2. O encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69 é devido nas execuções fiscais em substituição aos honorários advocatícios. Precedentes do C. STJ. 

3. Agravo interno não provido.” 

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5028714-25.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 20/10/2023, Intimação via sistema DATA: 25/10/2023)                          

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPJ E IRRF. COMPENSAÇÃO NÃO RECONHECIDA NA VIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS SUFICIENTES E RELEVANTES QUE DÃO SUPORTE AOS SALDOS CONTÁBEIS. ENCARGO LEGAL. TAXA SELIC. DEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 

(...) 

6 - As execuções fiscais promovidas pela Fazenda Nacional já incluem oencargolegal (DL 1.025 /69), que substitui os honorários inclusive em sede de embargos (Súmula 168 do TFR) 

7 - A jurisprudência é pacífica no sentido de que oencargode 20% estabelecido no artigo 1º do Decreto-Lei n.1.025/69é sempre devido nas Execuções Fiscais propostas pela União, não podendo ser cumulado com a verba honorária que seria fixada na Execução ou nos Embargos do Devedor, tendo em vista que aqueleencargoabrange, não só as despesas administrativas, como também os honorários advocatícios. Tal entendimento foi consolidado no julgamento do REsp 1.143.320/RS (Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21.5.2010) por meio do Tema 400/STJ. 

8 - A taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência. 

9 - Recurso de apelação desprovido.” 

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0025331-91.2010.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 12/09/2023, DJEN DATA: 18/09/2023)                                                              

Dos honorários advocatícios

Sem condenação em honorários, em razão do não acolhimento da exceção de pré-executividade, mantendo-se a r. decisão agravada.

Ante o exposto, liminarmente, nego provimento ao agravo de instrumento.

Comunique-se ao juízo a quo.

Observadas as formalidades legais, arquivem-se.

Intime-se."

Assim, não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno interposto por MIGUEL SAMPAIO DE NOVAES LTDA. 

É como voto.