V O T O - V I S T A 

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO:

Trata-se de apelação interposta pelo CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO (CRF/SP) em face de r. sentença (ID 162928857 – Pág. 299/314) que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal para: i) anular os débitos inscritos nas CDAs n. 260180/11, 260182/11, 260183/11, 260185/11, 260186/11, 260188/11, 260189/11, 260191/11, 260192/11, 260194/11, 260195/11, 260197/11 e 260198/11 e ii) redimensionar o valor dos débitos remanescentes (CDAs n. 260181/11, 260184/11, 260187/11, 260190/11, 260193/11, 260196/11), conforme fundamentação e, por conta disso, reduzir o valor da execução, que passa a corresponder a R$ 10.630,20, atualizado até março de 2019.

Em razões recursais, o apelante sustenta, em síntese, que a constatação da reincidência da conduta infracional pode ser realizada à distância, sendo dispensada nova visita técnica do fiscal ao estabelecimento, bastando simples consulta aos sistemas informatizados do Conselho Profissional para verificação de que a drogaria não providenciou o registro da assunção de responsabilidade técnica do profissional farmacêutico vinculado ao seu estabelecimento, não sendo caso, portanto, de anulação das autuações (ID 162928858 – Pág. 3/8).

Em contrarrazões, a apelada, em caráter preliminar, requer que seja conhecida questão de ordem pública relativa à inconstitucionalidade da fixação do valor das multas com base em salários-mínimos, para o fim de anular os débitos exequendos e extinguir a execução fiscal. No mérito, pleiteia o desprovimento do recurso, para manter a r. sentença (ID 162928865).

Intimado a se manifestar, o Conselho requereu a suspensão da demanda até o julgamento definitivo do Tema 1.244, pelo STF e sustentou a constitucionalidade da multa prevista no art. 24, parágrafo único, da Lei n. 3.820/1960, bem como da utilização do salário-mínimo como base de cálculo para sanções administrativas (ID 308826380).

A eminente relatora acolheu a questão de ordem pública ventilada nas contrarrazões da apelação para, reformando a sentença, julgar procedentes os embargos à execução fiscal, ao entendimento de que é vedada a fixação do valor de multas administrativas com base no salário-mínimo, tal como estabelecido pelo artigo 1º da Lei n. 5.724/1971, bem como negou provimento à apelação.

Todavia, com a devida vênia, ouso divergir do entendimento da relatoria, pelas razões que passo a expor.

Nos termos do artigo 1.013, caput do Código de Processo Civil, “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”.

Em regra, a delimitação da matéria a ser analisada pelo órgão recursal se dá a partir do pedido do apelante, cabendo ao órgão ad quem apreciar e julgar "todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado" (art. 1.013, §1º, do CPC).

No âmbito da extensão da devolutividade recursal, o órgão judicial poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida, desde que relativas às matérias impugnadas no recurso de apelação.

De outro lado, conforme precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, as contrarrazões recursais constituem via inadequada para apresentação de novos fundamentos de defesa e veiculação de pedido de reforma da decisão, pois têm por finalidade a manutenção da decisão mediante a impugnação dos fundamentos do recurso, consoante os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS APOSENTADOS. INTEGRALIDADE E PARIDADE. EVOLUÇÃO FUNCIONAL. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. CONTRARRAZÕES COMO VIA INADEQUADA PARA PLEITEAR A REFORMA DA DECISÃO.

I - Na origem, trata-se de ação ordinária, objetivando o reconhecimento das vantagens concedidas aos servidores ativos por meio de promoções e progressões cujos requisitos sejam preenchidos, bem como a declaração do direito à paridade e à isonomia e à progressão e promoção prevista no Decreto n. 6.383/2002, Decreto n. 1.982/2007 e progressões previstas nas Leis n. 13.666/2002 e 18.133/2014. Na sentença o processo foi julgado extinto, sem resolução do mérito. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para admitir o ajuizamento da ação, assim como para julgar parcialmente procedente a pretensão inicial.

II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

III - Quanto à questão de fundo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto pela parte contrária, com o intuito de manter a sentença exarada, mostrando-se como via inadequada para pleitear a reforma da decisão, consoante o princípio do tantum devolutum quantum appellatum. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.035.615/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023; EDcl no REsp n. 1.584.898/PE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 10/8/2016.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.075.938/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023. – grifos nossos)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO SUSCITADA EM RECURSO ESPECIAL ADESIVO. RECURSO PRINCIPAL INADMITIDO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS. PRECLUSÃO. ART. 997, § 2º, DO CPC. ÓBICE DA INTEMPESTIVIDADE DO APELO REITERADO EM CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL. SEDE INADEQUADA. GUIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO DA APELAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA MESMA GUIA PREENCHIDA PELA PARTE LITISCONSORTE. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE. INGRESSO DOS VALORES NOS COFRES PÚBLICOS E POSSIBILIDADE DE SE VINCULAR A GUIA DE RECOLHIMENTO AO PROCESSO. FINALIDADE ATINGIDA. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. DESERÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES.

1. A discussão quanto à intempestividade do recurso de apelação, suscitada em recurso especial adesivo, encontra-se acobertada pela preclusão, ante a ausência de interposição de agravo nos próprios autos que julgou prejudicado o apelo nobre ante a inadmissão do recurso principal. Inteligência do parágrafo 2º do art. 997 do CPC.

2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que "as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da decisão exarada, mostrando-se via inadequada para suscitar pedidos de reforma de decisão, consoante os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum" (EDcl no REsp 1.584.898/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016, DJe de 10/08/2016).

3. Esta Corte Superior já manifestou o entendimento de que, com base no princípio da instrumentalidade das formas, equívocos relacionados à guia de preparo recursal pode ser superados, notadamente quando houver o ingresso dos valores nos cofres públicos e for possível vincular a mencionada guia ao processo - circunstâncias essas presentes na hipótese dos autos.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.215.213/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 29/10/2018, - grifos nossos)

Há, contudo, entendimento quanto à possibilidade de superação dos limites do pedido recursal, permitindo a análise e julgamento pelo Tribunal de questões não impugnadas pelo apelante, quando se tratar de matéria de ordem pública.

É certo que o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a nulidade da certidão de dívida ativa, por ausência dos requisitos formais, constitui questão de ordem pública relacionada aos pressupostos processuais, podendo ser conhecida até mesmo de ofício pelo magistrado.

Contudo, não é esse o caso dos autos, uma vez que a fixação de multas em salários-mínimos não constitui elemento formal da CDA, mas critério utilizado para determinação do valor da exação, ou seja, elemento essencial da obrigação tributária, que cabe ao contribuinte impugnar especificamente, se for do seu interesse.

Não fosse assim, poderia o órgão jurisdicional intervir de ofício em qualquer controvérsia tributária, quando entendesse existir qualquer elemento da obrigação principal em desacordo com as normas legais e constitucionais, o que, à toda evidência, não lhe cabe fazer.

Portanto, o modo de determinação do valor da obrigação tributária constitui questão de mérito, que somente pode ser conhecida se for devidamente impugnada pela parte interessada, não se confundindo com os elementos formais da CDA (vencimento, fundamento legal, valor nominal etc.).

No presente feito, a embargante sustentou na petição inicial, em suma, i) a nulidade das certidões de dívida ativa por falta dos requisitos legais; i) a indevida aplicação das multas em valor superior ao mínimo sem a necessária fundamentação pela autoridade administrativa; iii) a ausência da prática das infrações pelas quais foi autuada; e iv) a impossibilidade de aplicação da penalidade por reincidência sem que haja fiscalização presencial no estabelecimento autuado (ID 162928857 – Pág. 4/29).

A r. sentença anulou os débitos inscritos nas CDAs n. 260180/11, 260182/11, 260183/11, 260185/11, 260186/11, 260188/11, 260189/11, 260191/11, 260192/11, 260194/11, 260195/11, 260197/11 e 260198/11, ao fundamento de que os débitos tiveram origem em autuações por reincidência sem que fossem realizadas novas visitas para constatação da recalcitrância do estabelecimento, o que, segundo o Juízo sentenciante, não seria o procedimento adequado.  Além disso, redimensionou o valor dos débitos remanescentes (ID 162928858 – Pág. 3/8).

Contudo, a embargante não apresentou recurso, limitando-se a oferecer contrarrazões à apelação interposta pelo CRF/SP, nas quais suscitou a inconstitucionalidade da fixação do valor das multas em salários-mínimos, pretendendo a anulação da totalidade dos débitos exequendos, o que, todavia, não se admite, sob pena de violação aos princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum.

Sendo assim, deixo de conhecer da matéria alegada em contrarrazões quanto à inconstitucionalidade da fixação do valor da multa em múltiplos de salários-mínimos e passo à análise do recurso de apelação do Conselho Profissional.

A r. sentença anulou os débitos inscritos nas CDAs n. 260180/11, 260182/11, 260183/11, 260185/11, 260186/11, 260188/11, 260189/11, 260191/11, 260192/11, 260194/11, 260195/11, 260197/11 e 260198/11, fundamentando tal decisão na nulidade das autuações realizadas à distância, sem a necessária diligência no estabelecimento autuado que pudesse confirmar a reincidência da conduta infracional.

Conforme se extrai dos autos de infração – termos de intimação que originaram as multas, a apelada foi autuada em razão de o estabelecimento fiscalizado estar em funcionamento “sem registro perante o CRF-SP” e “sem responsável técnico farmacêutico perante o CRF-SP”.

Da análise dos autos, extrai-se que para cada auto de infração oriundo da fiscalização realizada in loco foram lavrados outros dois autos de infração subsequentes, em datas diferentes, por reincidência da conduta, uma vez que a autuada não sanou no prazo fixado as irregularidades apontadas pela autoridade fiscal.

Nesse ponto, observo que não há óbice à lavratura dos autos de infração por reincidência nas infrações que foram imputadas à apelada, uma vez que a continuidade das irregularidades verificadas na fiscalização in loco pode ser constatada pela autoridade fiscal a partir de simples consulta de protocolo de requerimento de inscrição do estabelecimento e de registro da assunção de responsabilidade técnica no CRF/SP, sendo dispensável nova visita ao local.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta E. Terceira Turma:

ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CRF/SP. COBRANÇA DE MULTA POR AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO. REINCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE NOVA FISCALIZACAO IN LOCO. EXIGÊNCIA DE NOTIFICACAO DA AUTUADA A RESPEITO DA IMPOSIÇÃO DE MULTA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A questão devolvida a esta E. Corte diz respeito à cobrança pelo CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CRF/SP de multas pela reincidência no funcionamento sem a presença de responsável técnico sem a realização de fiscalização in loco e sem a intimação da autuada.

2. Dispõe o art. 24 da Lei nº 3.820/1960: "As emprêsas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado".

3. Ainda, o art. 15 da Lei 5.991/1973 estabelece: "A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de farmácia, na forma da lei. § 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. § 2º - Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular".

4. O STJ, no julgamento do REsp 1382751/MG, realizado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou entendimento de que "os Conselhos Regionais de farmácia possuem competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias, quanto ao cumprimento da exigência de manterem profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de incorrerem em infração passível de multa". Precedente (REsp 1382751/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2014, DJe 02/02/2015).

5. Por sua vez, a multa punitiva imposta é prevista e fixada no art. 24, parágrafo único, da Lei 3.820/60, sem que haja, portanto, violação ao princípio da legalidade.

6. Ainda, são plenamente válidas as multas aplicadas a título de reincidência. Com efeito, a atividade fiscalizatória não pode se limitar a apenas uma atuação. Se assim não fosse, a exigência não teria eficácia, pois ao fiscalizado seria mais barato pagar uma única multa do que cumprir a determinação de manter um farmacêutico no estabelecimento durante todo o horário de funcionamento.

7. Nesse sentido, a regularização da situação pode ser verificada pela simples consulta de protocolo de requerimento de registro do responsável técnico dentro do prazo estabelecido na primeira fiscalização, de forma que nada impede que a reincidência seja constatada à distância, sem a necessidade de nova visita do fiscal ao estabelecimento. Precedente (TRF 3ª Região, 3ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013971-78.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 23/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/01/2020).

8. Entretanto, como bem asseverado pelo Magistrado a quo, que analisou de forma minuciosa as provas acostadas aos autos, o apelante não comprovou a notificação da executada quanto à imposição das multas, ato essencial que, não praticado, conduz ao reconhecimento da nulidade das respectivas CDAs.

9. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, , ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001094-15.2016.4.03.6139, Rel. , julgado em 18/02/2022, Intimação via sistema DATA: 21/02/2022),

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CRF/SP. COBRANÇA DE MULTA POR AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO. REINCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE NOVA FISCALIZACAO IN LOCO. SENTENÇA IMPROVIDA.

1.Esta Turma Julgadora já enfrentou a questão da imposição de multas pela reincidência no funcionamento sem a presença de responsável técnico sem a realização de fiscalização in loco, concluindo que a regularização da situação pode ser verificada pela simples consulta de protocolo de requerimento de registro do responsável técnico dentro do prazo estabelecido na primeira fiscalização, de forma que nada impede que a reincidência seja constatada à distância, sem a necessidade de nova visita do fiscal ao estabelecimento.

2.Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5068975-08.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 02/08/2021, Intimação via sistema DATA: 03/08/2021)

Sendo assim, o recurso do Conselho Profissional comporta provimento para determinar o prosseguimento da execução fiscal em relação às CDAs n. 260180/11, 260182/11, 260183/11, 260185/11, 260186/11, 260188/11, 260189/11, 260191/11, 260192/11, 260194/11, 260195/11, 260197/11 e 260198/11.

Considerando o parcial provimento dos embargos à execução fiscal, fixo os honorários a cargo da embargante e do embargado em 10 % (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte adversa.

Ante o exposto, com renovada vênia da relatoria, voto por não conhecer da questão ventilada nas contrarrazões e dar provimento à apelação do Conselho Profissional, nos termos da fundamentação.

É o voto.