O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO: Trata-se de agravo interno interposto por Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos em face da sentença que, em mandado de segurança, denegou o seu pedido de apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre produtos adquiridos sob regime monofásico de tributação, bem como o direito de repetição sobre tais valores.

Alega a agravante, em síntese, que as receitas de vendas de produtos monofásicos integram a base de cálculo para apuração não-cumulativa do PIS e da COFINS. Sustenta que a tese fixada no tema repetitivo 1093/STJ não foi adequadamente aplicada pelo julgador, uma vez que o entendimento fixado permite a apropriação de “créditos na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, e de bens sujeitos à tributação monofásica”.

Para melhor examinar a questão em debate, pedi vista dos autos e, após detida análise de todo o processado e das razões deduzidas pelas partes, manifesto-me nos termos seguintes.

De início, entendo necessária a análise da preliminar de ilegitimidade do agravante veiculada pela Fazenda Nacional em suas contrarrazões e em seus memoriais, nos quais sustenta, em síntese, que: (i) o impetrante "não possui legitimidade para propor mandados de segurança coletivos, pois não possui representatividade em nível local ou nacional, já que pretende representar a todos os contribuintes do Brasil"; (ii) o Tema 1.119 de repercussão geral não se aplica aos autos, pois o "que obstaculiza a atuação da impetrante é justamente o fato de que a entidade não apresenta os requisitos mínimos para as condições da ação"; e (iii) "a comprovação da existência de associados domiciliados no território da jurisdição não se confunde com a exigência de autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, ou com a comprovação de filiação prévia".

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

O dispositivo constitucional, portanto, respalda a atuação do agravante como substituto processual dos seus associados - quando se tratar de mandado de segurança coletivo -, sendo desnecessário para tanto que a entidade possua autorização expressa, conforme preceitua a Súmula 629 do Supremo Tribunal Federal ("A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes").

Por sua vez, o caput do artigo 21 da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) informa a necessidade de pertinência temática entre as finalidades da entidade e os direitos defendidos (destacamos):

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

O comando legal tem como objetivo, dentre outros, evitar o uso abusivo da legitimidade coletiva, que se observa, por exemplo, em associações com objeto social excessivamente genérico, apto a qualificar a entidade para todo e qualquer fim.

Dessa forma, a legitimidade para o manejo do mandado de segurança coletivo está condicionada à demonstração, pela associação, de objetivos específicos em prol dos seus associados, os quais devem ter correlação com os direitos porventura demandados na via mandamental, sob pena de ilegitimidade ativa.

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 105, II, B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. OFENSA AO ART. 6º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. CARÁTER INSANÁVEL DE VÍCIO PROCESSUAL. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. ARTS. 9º E 10 DO CPC/2015. TRANSCURSO IN ALBIS DO PRAZO FIXADO PARA MANIFESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAÇÕES PARA IMPETRAÇÃO DE AÇÃO MANDAMENTAL COLETIVA. ART. 5º, LXX, B, DO TEXTO FUNDAMENTAL. INSTITUIÇÃO REGULAR E FUNCIONAMENTO HÁ PELO MENOS 01 (UM) ANO. ATUAÇÃO EM DEFESA DOS INTERESSES DOS ASSOCIADOS. CRITÉRIOS PRIMA FACIE QUE NÃO OBSTAM O CONTROLE JUDICIAL NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE PROPOSITURA DO WRIT POR ENTIDADE ASSOCIATIVA CUJOS OBJETIVOS SOCIAIS SÃO EXCESSIVAMENTE GENÉRICOS. RECURSO IMPROVIDO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9. 3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Nos termos do art. 105, II, b, da Constituição da República de 1988, compete a esta Corte julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça, quando denegatória a decisão, preceito cuja exegese extensiva permite sua aplicação às hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito. Precedentes.

III - Os deveres de lealdade, esclarecimento, consulta e prevenção decorrem do princípio cooperativo previsto no art. 6º do CPC/2015, o qual, entretanto, não obsta a extinção do processo sem resolução do mérito quando presente vício de natureza insanável.

IV - Não viola a proibição de decisões surpresa constante dos arts. 9º e 10 do estatuto processual de 2015 o acórdão que, em razão da inércia da parte interessada em apresentar manifestação a respeito de matéria cognoscível de ofício, reconhece a ausência de pertinência subjetiva da Impetrante para a lide.

V - Conquanto o art. 5º, LXX, b, da Constituição da República estabeleça, prima facie, os requisitos mínimos a serem preenchidos por entidades associativas para a impetração de writ coletivo - quais sejam, a regular instituição, o funcionamento há pelo menos 01 (um) ano e, ainda, a atuação em defesa dos interesses dos respectivos membros ou associados -, não há óbice ao controle judicial substantivo acerca da legitimidade ativa de tais entidades, notadamente quando constatada a desvirtuação de sua personalidade jurídica ou o aspecto genérico dos respectivos objetivos sociais. Precedente do Supremo Tribunal Federal.

VI - Caso em que as disposições estatutárias são excessivamente abrangentes, abarcando atuação da entidade em oposição a quaisquer ações estatais contrárias à ordem constitucional e aos princípios da Administração Pública, ou, ainda, o patrocínio de iniciativas voltadas a promover ganhos de eficiência quanto às receitas e despesas públicas, inviabilizando, por conseguinte, o reconhecimento da legitimidade ativa para a impetração do mandamus coletivo.

VII - Recurso improvido.

(RMS n. 60.346/AP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

No caso em análise, o estatuto (ID 267544678) do recorrente aponta o seguinte objetivo da entidade:

O objetivo da ANCT será o de representar os interesses dos associados em âmbito administrativo e judicial, especialmente quanto a recuperação bem como minimização de tributos Federais, Estaduais e Municipais, tudo com fim na defesa dos anseios de seus associados.

Em seguida, o documento lista os meios utilizados pela associação para o atingimento do seu objetivo (destacamos as que mais se relacionam com a demanda):

(a) elaborará estudos e projetos para subsidiar as políticas públicas para o setor tributário;

(c) criará e manterá bases de dados diversas para subsidiar estudos e propostas específicas e globais para o setor tributário;

(d) disseminará nas sociedade o interesse e a importância da justiça tributária;

(e) promoverá o intercâmbio de informações com entidades afins, na permanente busca do aprimoramento do setor tributário;

(f) representará seus associados junto ao poder público e à sociedade de uma forma geral, especialmente junto ao poder judiciário para defesa de seus anseios, inclusive a recuperação de créditos tributários bem como a minimização da carga fiscal Federal, Estadual e Municipal.

(g) incentivará a realização, por parte de instituições de ensino e pesquisa, de trabalhos sobre temas de interesse comum de seus associados.

A leitura do estatuto revela objeto demasiado genérico do impetrante, visto que não identifica com um mínimo de especificidade os direitos que busca proteger. Ao contrário, ao tratar da atuação frente ao Poder Judiciário, apresenta fórmula universal, de defesa dos "anseios" dos associados, exemplificada pela recuperação de créditos tributários e minimização da carga fiscal, medidas que, em última análise, podem ser almejadas por todo e qualquer contribuinte, de forma que inobservada a pertinência temática exigida pela Lei do Mandado de Segurança.

Ademais, a própria denominação da entidade (Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos) comporta uma gama excessivamente ampla de possíveis associados, impossibilitando a identificação clara de uma categoria, classe ou coletividade de contornos definidos, característica das denominadas "associações de gaveta", criadas com o intuito de angariar associados em face de decisões definitivas favoráveis obtidas em mandados de segurança coletivos.

Acrescente-se que, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido pelo plenário virtual do STF que julgou o Tema 1.119 (ARE 1.293.130), o Ministro Roberto Barroso, em seu voto-vogal, afastou a aplicação da tese às associações genéricas, fazendo menção expressa à entidade impetrante (destacamos):

Entendo, conforme consta do voto do relator, que, no caso concreto, esta Corte não analisou se associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte. (ARE 1293130 ED, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2022 PUBLIC 10-02-2022)

Em casos análogos envolvendo o agravante, em que a ação mandamental também tratava de matéria tributária, não foi outro o entendimento desta Corte Regional (destacamos):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS - ANCT. PRETENSÃO DE REPRESENTAR TODO E QUALQUER CONTRIBUINTE: IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. Pretende a impetrante, denominada Associação Nacional de Contribuintes de Tributos - ANCT - a declaração do direito de seus filiados de escriturar crédito do PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição dos combustíveis desde 11 de março de 2022 até 31 de dezembro de 2022 para todos os agentes da cadeia ou ao menos até 90 dias após a promulgação da LC 194/2022 – ou seja, 23 de setembro de 2022 para os revendedores, bem como a compensação e/ou ressarcimento dos montantes recolhidos a maior, com acréscimo de correção monetária dos referidos valores que foram pagos indevidamente, contada desde os efetivos recolhimentos até a efetiva compensação ou restituição, e por índices reais de inflação e taxa Selic.

2. A impetrante configura uma associação genérica, que não representa quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, à qual não se aplica a Tese de Repercussão Geral n° 1.119. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

3. Eventual acolhimento da pretensão aqui deduzida daria ensejo a um título judicial exequível, em tese, por quase todas as pessoas presentes no território nacional, o que lhe conferiria generalidade e abstração quase idênticas às de uma lei em tese.

4. Demonstrado que a associação impetrante pretende representar categoria absolutamente genérica ("contribuintes de tributos"), de rigor a manutenção da sentença que reconheceu sua ilegitimidade ativa ad causam para o presente mandado de segurança coletivo.

5. Apelação da impetrante não provida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010090-33.2022.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 24/10/2024, Intimação via sistema DATA: 28/10/2024)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS - ANCT. PRETENSÃO ABSTRATA E GENÉRICA QUE NÃO SE COADUNA COM A NATUREZA DA AÇÃO. AUSENTES A LEGITIMIDADE ATIVA E O INTERESSE PROCESSUAL. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. O presente mandado de segurança coletivo foi impetrado por Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos – ANCT com o objetivo de obter provimento jurisdicional que declare o direito de seus filiados à aplicação integral do instituto do REINTEGRA, da Lei 13.043/2014, sem teto de ressarcimento, em respeito à constituição e a imunidade para exportação.

2. Ao julgar extinto o feito sem análise do mérito, o d. Juízo firmou compreensão pela ausência de legitimidade ativa da impetrante (ora apelante), por se tratar de associação que atua de forma irregular. O entendimento em apreço foi ilustrado mediante citação de diversos precedentes deste Tribunal. Não há que se cogitar, portanto, de existência de omissões ou quaisquer outros vícios na sentença.

3. De acordo com o art. 3º de seu Estatuto Social, a impetrante/apelante tem como objetivo representar os interesses dos associados em âmbito administrativo e judicial, especialmente quanto à recuperação bem como minimização de tributos Federais, Estaduais e Municipais, tudo com fim na defesa dos anseios de seus associados.

4. Consoante se verifica de sua própria denominação, a impetrante/apelante se qualifica como uma associação nacional “dos contribuintes de tributos”.

5. Dado o caráter genérico e de alto grau de abstração de suas finalidades, fica patente que se trata de associação que não busca proteger direito líquido e certo de uma categoria ou grupo específico de pessoas, na forma preceituada no art. 21, parágrafo único, da Lei 12.016/2009, mas cujo objetivo é o de abranger não apenas toda e qualquer discussão tributária, mas também a integralidade dos contribuintes.

6. Tal pretensão, entretanto, não se coaduna com a natureza do mandado de segurança coletivo.

7. Em tais situações, a extinção sem análise do mérito com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, é medida de rigor, pois ausente a legitimidade ativa e o interesse processual da impetrante, conforme pacífica jurisprudência no âmbito deste Tribunal. Precedentes.

8. Oportuno anotar também que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem firmado compreensão no sentido de que associações genéricas não podem propor ação coletiva sem autorização dos associados (ausente no caso concreto).

9. De acordo com o voto vencedor do e. Ministro André Mendonça no ARE 1.339.496, a tese firmada no Tema 1119 da repercussão geral está fundamentada na premissa de que a entidade representa uma categoria profissional, o que não ocorre quando a associação tem caráter genérico e o objetivo de representar qualquer contribuinte brasileiro (a exemplo da hipótese ora em análise).

10. Em posterior julgado, a Segunda Turma do STF manteve esse entendimento (AgR no ARE 1.388.698).

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007921-07.2022.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 21/06/2024, Intimação via sistema DATA: 24/06/2024)

Diante do caráter genérico da associação e de suas finalidades, bem como da ausência de pertinência temática entre ela e o objeto dos autos, forçoso acolher a preliminar de ilegitimidade ativa do autor para o ajuizamento da ação coletiva, com a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, restando prejudicado o recurso de apelação.

Se vencido na questão preliminar, acompanho o e. Relator no mérito, pelos motivos expostos a seguir.

1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).

2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.

3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.

4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.

5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.

Nesse sentido, verifico que entendimento fixado no tema 1093/STJ foi devidamente aplicado pelo e. Relator, na medida em que não permitiu a apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre produtos adquiridos sob regime monofásico de tributação.

Não assiste razão ao recorrente ao argumentar que as receitas de vendas de produtos sujeitos ao regime monofásico integram a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Isso porque na etapa seguinte da operação submetida ao regime de tributação monofásica – embora a receita auferida com as venda dos produtos componha a base de cálculo das contribuições, a operação está sujeita à alíquota zero das contribuições, não havendo falar-se em bis in idem.

A título de exemplo cito a Lei 10.485/02 que estabelece o regime monofásico de tributação do PIS e da COFINS no segmento de autopeças. O art. 3º, II, determina a aplicação das alíquotas de 2,3% (PIS) e 10,8% (COFINS), nas vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores de tais produtos, sendo que § 2º desse mesmo artigo reduz a zero as alíquotas das referidas contribuições relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda desses produtos. Isto é, no regime de tributação monofásica, somente há efetiva tributação uma vez, na etapa da cadeia econômica definida pelo legislador.

Também não assiste razão ao agravante quando alega que os itens 4 e 5 da tese fixada no tema 1093/STJ permitem o creditamento do PIS e da COFINS sobre bens sujeitos à tributação monofásica.

Tais itens, já acima reproduzidos, apenas afirmam que a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento e que o art. 17 da Lei 11.033 (Lei do REPORTO) ao dispor em seu art. 17 que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições ao PIS e COFINS, deixando claro que tal dispositivo não autoriza a constituição de créditos sobre a aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.

Assim, enquanto no regime de tributação plurifásica há a incidência do PIS e da COFINS em cada etapa da cadeia econômica – com a possibilidade de constituição de créditos em cada uma delas -, no regime monofásico de tributação, a incidência efetiva dessas contribuições se dá somente em uma etapa da cadeia, desonerando-se as operações subsequentes com o mesmo produto. Trata-se de técnica de tributação aplicada a determinados setores com maiores probabilidades de sonegação, por opção do legislador.

Por fim, verifico que a decisão recorrida se encontra de acordo com o entendimento firmado por essa Turma, conforme se verifica do teor da ementa abaixo transcrita, extraída de acórdão lavrado pela Exma. Desembargadora Federal Consuelo Yoshida:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTRADA DE MERCADORIAS SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO TEMA 1093 DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. Entre as atividades comerciais desenvolvidas pela apelante, algumas estão sujeitas à tributação pelo regime monofásico, a exemplo de produtos de higiene pessoal (Lei 10.147/2000). Nesse contexto, pretende obter provimento jurisdicional que reconheça a possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS quando da entrada destas mercadorias.

2. A matéria foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente alçado à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.894.741/RS – Tema 1093).
3. Sedimentado o entendimento no sentido de ser vedada a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (item 1 da Tese 1093)

4. Restou esclarecido no referido julgado paradigmático que o art. 17 da Lei 11.033/2004 não autoriza a constituição de créditos nas hipóteses de monofasia (item 5 da Tese 1093).

5. Ao rejeitar os embargos de declaração opostos no referido precedente, referida Corte Superior frisou que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação.

6. Por estar pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.

7. Impossibilidade de creditamento de PIS e de COFINS decorrentes da aquisição de produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação. Precedentes da 3ª Turma do TRF3.

8. Apelação da impetrante improvida.

(TRF3, Terceira Turma, Apelação Cível n. 5004740-04.2018.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. em 11/11/2024)

Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade ativa para extinguir o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC; se vencido, acompanho o e. Relator no mérito para negar provimento ao agravo interno.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000999-14.2021.4.03.6109

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS

Advogado do(a) APELANTE: GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - DF28493-A

APELADO: DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do CPC, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida.

A decisão monocrática recorrida, de lavra do Des. Federal Carlos Muta, foi proferida nos seguintes termos:

“Vistos.

Trata-se de apelação à sentença denegatória de mandado de segurança coletivo impetrado para apropriação de créditos de PIS/COFINS de produtos adquiridos sob regime monofásico, e garantir compensação com outros tributos.

Alegou-se, em suma, que: (1) a incidência monofásica não é incompatível com a técnica do creditamento; e (2) o artigo 17 da Lei 11.033/2004 estabeleceu possibilidade de escrituração de créditos na aquisição de produtos sujeitos ao regime monofásico, de acordo com a jurisprudência citada.

Nas contrarrazões, a Fazenda Nacional arguiu preliminar de ilegitimidade ativa da entidade associativa.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

DECIDO.

Nos termos do artigo 932, CPC, incumbe ao relator, por decisão monocrática: não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou não impugnado em específico quanto aos fundamentos da decisão recorrida (inciso III); negar provimento a recurso contrário a súmulas de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso IV, a), a julgados repetitivos de Cortes Superiores (inciso IV, b) e a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso IV, c); e, facultadas contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar súmula de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso V, a), julgado repetitivo de Cortes Superiores (inciso V, b), e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso V, c).

Segundo a Corte Superior, a legislação processual também permite “ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC/2015. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno” (AgInt nos EDcl no CC 139.267, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 18/11/2016; AINTARESP 1.524.177, Rel. Min. MARCO BELLIZZE, DJE 12/12/2019; AIRESP 1.807.225, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 26/11/201; AIRESP 1.702.970, Rel. Min. PAULO SANSEVERINO, DJE 30/08/2019; AIRESP 1.365.096, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJE 01/07/2019; e AIRESP 1.794.297, Rel. Min. OG FERNANDES, DJE 12/06/2019).

A hipótese comporta julgamento sob tais parâmetros.

Com efeito, em se tratando de mandado de segurança coletivo, a posição da entidade associativa é de substituta processual, aplicando-se a Súmula 629/STF ("A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes") e a tese adotada no Tema 1.119/STF ("É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil").

As restrições previstas no artigo 2º-A da Lei 9.494/1997 não se aplicam ao mandado de segurança coletivo, como já assentado na jurisprudência da Suprema Corte, sequer no atinente ao domicílio do substituído no território do Juízo ao tempo da propositura da ação:

MS 23.769, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 30/04/2004: "MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO. COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO EM DECORRÊNCIA DA EXTINÇÃO DA REPRESENTAÇÃO CLASSISTA NA JUSTIÇA LABORAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 24/99. VAGAS DESTINADAS A ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE. 1 - Legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo do writ, tendo em vista ser ele o destinatário da lista tríplice prevista no § 2º do art. 111 da Constituição Federal, visando ao provimento dos cargos em questão. Precedente: MS nº 21.632, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 2 - Não aplicação, ao mandado de segurança coletivo, da exigência inscrita no art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, de instrução da petição inicial com a relação nominal dos associados da impetrante e da indicação dos seus respectivos endereços. Requisito que não se aplica à hipótese do inciso LXX do art. 5º da Constituição. Precedentes: MS nº 21.514, rel. Min. Marco Aurélio, e RE nº 141.733, rel. Min. Ilmar Galvão. 3 - Composição do Tribunal Superior do Trabalho. Proporcionalidade. Emenda nº 24/99. Artigos 111, § 1º, 94 e 115, caput da Constituição Federal. Por simetria com os TRF's e todos os demais tribunais de grau de apelação, as listas tríplices haverão de ser extraídas das listas sêxtuplas encaminhadas pelos órgãos representativos de ambas as categorias, a teor do disposto no art. 94, in fine. A regra de escolha da lista tríplice, independentemente de indicação pelos órgãos de representação das respectivas classes é restrita aos tribunais superiores (TST e STJ). Não procede a pretensão da impetrante de aplicar aos Tribunais Regionais do Trabalho a regra especial de proporcionalidade estatuída pelo § 1º do art. 111 da Constituição, alusiva ao Tribunal Superior do Trabalho. Segurança denegada."

É oportuna, ainda, a referência ao seguinte precedente:

ARE 1.266.230, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 19/05/2020: "Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:(...)
A pretensão recursal não merece acolhida.
O Supremo Tribunal Federal, com amparo no art. 5°, LXX, b, da Constituição Federal, firmou jurisprudência no sentido de que, em relação ao mandado de segurança coletivo impetrado por associação, é desnecessária a autorização expressa dos associados, visto que, nessa situação, ocorre substituição processual. Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste Tribunal:
(...)
Com esse raciocínio, sobre a mesma controvérsia ora em exame, menciono as seguintes decisões, entre outras: ARE 1.234.242/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 1.249.146/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso; ARE 1.248.441/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes; ARE 1.244.162/RJ, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 1.242.025/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; ARE 1.233.842/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 1.226.418/RJ, Rel. Min. Edson Fachin; e ARE 1.198.915/RJ, de minha relatoria.
Esse entendimento está consolidado na Súmula 629/STF, segundo a qual “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.
Outrossim, assinalo que essa questão não possui identidade com a matéria cuja repercussão geral foi reconhecida no RE 573.232-RG/SC (Tema 82 da Repercussão Geral). Por oportuno, destaco trecho do voto proferido pelo Ministro Teori Zavascki nesse julgamento, ocasião em que elucidou a distinção na aplicação dos incisos XXI e LXX do art. 5° da Constituição:
“3. Realmente, a legitimidade das entidades associativas para promover demandas em favor de seus associados tem assento no art. 5º, XXI da Constituição Federal e a das entidades sindicais está disciplinada no art. 8º, III, da Constituição Federal. Todavia, em se tratando de entidades associativas, a Constituição subordina a propositura da ação a um requisito específico, que não existe em relação aos sindicatos, qual seja, a de estarem essas associações ‘expressamente autorizadas’ a demandar. É diferente, também, da legitimação para impetrar mandado de segurança coletivo, prevista no art. 5º, LXX da Constituição, que prescinde da autorização especial (individual ou coletiva) dos substituídos (Súmula 629 do STF), ainda que veicule pretensão que interesse a apenas parte de seus membros e associados (Súmula 630 do STF e art. 21 da Lei 12.016/2009).
4. Pois bem, se é indispensável, para propor ação coletiva, autorização expressa, a questão que se põe é a que diz com o modo de autorizar ‘expressamente’: se por ato individual, ou por decisão da assembléia de associados, ou por disposição genérica do próprio estatuto. Quanto a essa questão, a resposta que tem sido dada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não basta a autorização estatutária genérica da entidade associativa, sendo indispensável que a declaração expressa exigida pela Constituição (art. 5º, XXI) seja manifestada ou por ato individual do associado ou por deliberação tomada em assembléia da entidade.
[...]” (grifei).
Igualmente, não se aplica à espécie o Tema 499 da Repercussão Geral, visto que o caso em análise não versa sobre ação coletiva de rito ordinário, mas sim sobre mandado de segurança coletivo.

(...)

Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF)."

Evidencia-se, pois, inexistente a pretendida limitação de alcance subjetivo do mandado de segurança coletiva, conforme propugnada pela Fazenda Nacional.

No mérito, encontra-se superada a discussão quanto à abrangência da norma, que se desvincula estritamente do regime tributário de incentivo à modernização e ampliação da estrutura portuária - REPORTO no qual formalmente inserida, porém disto não resulta que possa o direito ao creditamento ser reconhecido na espécie dos autos, em se tratando de tributação em regime monofásico.

Com efeito, sobre o ponto específico, pacificou a Corte Superior a jurisprudência no sentido de reconhecer que produtos adquiridos sob regime de tributação monofásica não geram direito a crédito de PIS/COFINS, como pleiteado na espécie:

REsp 1.894.741, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 05/05/2022: "RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO. 1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber:Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"; Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero". 2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático). 4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019;AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020;REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015. 5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012. 6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento). 7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal.8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade. 9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts.195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. 11. Recurso especial não provido".

No mesmo sentido, reafirmou-se no julgamento do Tema 1.093 de recursos repetitivos a orientação de que não se autoriza constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, conforme acórdão assim ementado:

REsp 1.895.255, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe de 5/5/2022: “RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO. 1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber: Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"; Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero". 2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático). 4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015. 5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012. 6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento). 7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal. 8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade. 9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. 11. Recurso especial não provido.”

Em relação aos artigos 16 da Lei 11.116/2005 e 17 da Lei 11.033/2004, consolidado, por igual, o entendimento de que tais preceitos, por incompatibilidade de regimes e especialidade das normas, têm incidência restrita ao regime não-cumulativo, salvo determinação legal expressa em contrário:

RESP 1.806.338, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 11/10/2019: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, consignou: "Posteriormente, a Segunda Turma, ao julgar o REsp 1.267.003/RS, decidiu rever sua orientação quanto ao segundo fundamento, passando a entender que o art. 17 da Lei 11.033/04 não teria aplicação exclusiva ao Regime Tributário para o Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Nesse mesmo precedente, compreendeu-se, também, não ser possível o aproveitamento de créditos pela incompatibilidade de regimes - a tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, não permite o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo - e pela especialidade de normas, haja vista que a inserção em Regime Especial de Tributação Monofásica afasta a aplicação da regra geral do art. 17 da Lei 11.033/2004 e do art. 16 da Lei 11.116/2005, e por especialidade, chama a incidência do art.3°, I, "b" da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que vedam o creditamento. (...) Feitas essas considerações, filio-me ao entendimento de que a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo porque não há cumulatividade. Inaplicável, portanto, à impetrante, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não-cumulativo." 2. O entendimento alhures encontra-se pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo o qual o regime de tributação monofásica é incompatível com o direito ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS. 3. Recurso Especial não provido.”

A interpretação firmada na instância superior já era adotada neste Tribunal, conforme reiterados precedentes da 2ª Seção, destacando, exatamente, que não há autorização geral para escrituração de créditos de PIS/COFINS nos casos de monofasia na cadeia produtiva ou operações com incidência de alíquota zero ante a ausência de cumulatividade (razão de ser do crédito) a ser neutralizada.

A exemplo (grifos nossos):

AR 5012529-48.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. JOHONSON DI SALVO, 2ª Seção, e-DJF3 09/03/2020: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RESCINDENDO. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO MANIFESTA A NORMA JURÍDICA. SÚMULA Nº 343/STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MÁ-FÉ DA PARTE AUTORA. RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. 1. A violação literal a disposição de lei (art. 485, V, CPC/73) ou violação manifesta a norma jurídica (art. 966, V, do CPC/15) é violação direta, expressa, patente, que se constata prontamente, dispensando qualquer tipo de interpretação. É dizer: a afronta deve ser aferida de pronto pelo julgador, constatada primo oculi. Para tanto, é indispensável que o acórdão rescindendo tenha se pronunciado expressamente quanto à matéria, ou seja, é preciso que tenha havido pronunciamento exegético sobre a questão tida como violada e que ele ofenda a norma em sua literalidade. A interpretação razoável, que encontra amparo em julgados proferidos em casos análogos, impede o acolhimento da rescisória com espeque no inciso V do art. 966 do CPC. 2. In casu, o acórdão rescindendo, em fundamentação razoável, afastou o creditamento no regime de tributação monofásico pela impossibilidade de obtenção de qualquer crédito nas revendas desoneradas da contribuição, não sendo possível se aferir de sua motivação violação frontal aos dispositivos de lei invocados pela autora (arts. 1º, § 3º, IV, 2º, § 1º, I e 3º, I, "b", das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e art. 17 da Lei 11.033/2004), até mesmo porque decorre dos arts. 2º, § 1º e incisos e 3º, I, "b", das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que as receitas provenientes de venda e revenda sujeitas à tributação monofásica estão fora do Regime de Incidência Não Cumulativo. 3. O entendimento adotado no acórdão rescindendo é idêntico ao contemplado em vários julgados do STJ: incompatibilidade entre o regime de tributação monofásica e a técnica do creditamento, por inexistir cumulatividade a ser evitada. 4. É certo que existem duas correntes formadas no âmbito do STJ a respeito da interpretação a ser dada ao art. 17 da Lei nº 11.033/2004. A Segunda Turma entende que a disposição contida no art. 17 não é exclusiva dos contribuintes beneficiados pelo REPORTO, mas não permite o creditamento se a cadeia operacional fica submetida à tributação monofásica do PIS/COFINS, porquanto inexistente a não cumulatividade (REsp 1806338/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019; AgInt no AREsp 1218476/MA/STJ - SEGUNDA TURMA/MIN. FRANCISCO FALCÃO/DJe 28/05/2018; AgInt no AREsp 1221673/BA/STJ - SEGUNDA TURMA/MINª ASSUSETE MAGALHÃES/DJe 23/04/2018). Por seu turno, a Primeira Turma afirma que a manutenção dos créditos de PIS/COFINS aplica-se a todas as pessoas jurídicas, independentemente de estarem submetidas ao REPORTO ou ao sistema monofásico do PIS/COFINS, pois "(o) fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas" (AgInt no AgInt no REsp 1446150/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019; AgInt no AgRg no AREsp 569688/CE/STJ - PRIMEIRA TURMA/MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO/DJe 16/05/2018; AgInt no AgRg no REsp 1381867/RS/STJ - PRIMEIRA TURMA/MIN. SÉRGIO KUKINA/DJe 16/05/2018; AgRg no REsp 1.051.634/CE/STJ - PRIMEIRA TURMA/MINª. REGINA HELENA COSTA/DJe 27/04/2017). 5. A existência atual de interpretação divergente no âmbito do STJ só corrobora a impossibilidade de se cogitar de violação literal a norma jurídica, pois "consoante jurisprudência firme se há nos tribunais divergência de entendimento a respeito de determinado dispositivo legal é porque o mesmo comporta mais de uma interpretação, a significar que não se pode qualificar qualquer uma dessas interpretações, como ofensiva ao teor literal da norma interpretada" (AR 5.735/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 20/05/2019; AR 5.466/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2018, DJe 12/11/2018; AR 5.470/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 20/06/2018, DJe 29/06/2018). 6. Incidência da Súmula nº 343/STF, sendo a ação rescisória improcedente. 7. Não houve deturpação do RESP nº 1.267.003/RS pela autora, pois ela se limitou a citar decisão monocrática no qual referido julgado foi citado pelo Relator, Ministro Sérgio Kukina. Ademais, a simples dedução de pretensão em juízo, mesmo que haja interpretação equivocada de julgados, não caracteriza alteração da verdade dos fatos, sendo descabida a condenação da autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé. 8. Diante da sucumbência, o autor deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, que, com fulcro no art. 85, § 3º, I e II, § 4º, III, e § 5º, do Código de Processo Civil, são fixados no percentual mínimo sobre o valor atualizado da causa, montante adequado à complexidade da causa e ao trabalho desempenhado pelo Procurador da Fazenda Nacional, que nada teve de extraordinário em demanda que versou matéria unicamente de direito. 9. Reversão do depósito (ID nº 90325273) em favor da ré, nos termos dos arts. 968, II, e 974, parágrafo único, CPC/15.”

Cabe destacar, outrossim, que a controvérsia dos autos trata de inconstitucionalidade meramente reflexa segundo orientação da Suprema Corte, inexistindo, assim, parâmetro de tal ordem para reputar configurada violação a direito líquido e certo.

Dentre outros, o seguintes precedente:

RE 1.334.504 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 04/10/2021: "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita."

Vale notar que o artigo 926, CPC, impõe aos tribunais a preservação de jurisprudência estável e coerente, de modo que, amparado o entendimento deste Tribunal em decantada e reafirmada posição da Corte Superior, sem que exista controvérsia constitucional a ser dirimida e, tampouco, orientação de mérito neste âmbito contrária à apontada na fundamentação do presente julgamento, não se verifica, dos elementos constantes dos autos, razão para aplicação de outra solução.

Resta claro, enfim, que não se trata de discutir se o consumo de combustível é ou não despesa essencial ou relevante para a atividade econômica da autora, mas apenas se a legislação autoriza tal creditamento, considerando o regime monofásico de tributação adotado no setor, que não é, pois, condizente com o regime não cumulativo do PIS/COFINS, na forma da jurisprudência destacada.

Ante o exposto, com esteio no artigo 932, CPC, nego provimento à apelação.

Publique-se.

Oportunamente, baixem os autos à vara de origem.”

Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000999-14.2021.4.03.6109

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS

Advogado do(a) APELANTE: GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - DF28493-A

APELADO: DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O - V I S T A

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal ADRIANA PILEGGI:

Diante do voto proferido pelo Eminente Relator, pedi vista para melhor analisar as questões discutidas na demanda.

Refletindo sobre todo o processado, após inteirar-me dos autos e dos argumentos nele lançados, entendo por bem acompanhar a relatoria na integralidade de seu voto.

É como voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE PRODUTOS ADQUIRIDOS SOB REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, LXX, "B", CF. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS ASSOCIADOS. SÚMULA 629 DO STF. INEXISTÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. LEI 12.016/09. ENTIDADE GENÉRICA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.079 ÀS "ASSOCIAÇÕES DE GAVETA". PRELIMINAR ACOLHIDA.

I. Caso em exame:

1. Agravo interno interposto pela Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos contra sentença que denegou pedido de apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre produtos adquiridos sob regime monofásico de tributação e de repetição sobre tais valores.

II. Questão em discussão:

2. Em preliminar, verificar se a parte autora possui legitimidade para propor mandado de segurança coletivo.

3. No mérito, verificar a incidência na demanda da tese fixada no Tema 1.093 do STJ.

III. Razões de decidir:

4. A associação pode impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos seus associados (art. 5º, LXX, "b", CF, sendo desnecessária para tanto a autorização expressa (Súmula 629 do STF).

5. Os direitos defendidos pela associação na via mandamental coletiva devem apresentar pertinência temática com as finalidades da entidade (art. 21, Lei nº 12.016/09).

6. O estatuto do impetrante revela objeto demasiado genérico, valendo-se de fórmula universal de defesa dos "anseios" dos associados, exemplificada pela recuperação de créditos tributários e minimização da carga fiscal, medidas que, em última análise, podem ser almejadas por todo e qualquer contribuinte.

7. A própria denominação da entidade (Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos) comporta uma gama excessivamente ampla de possíveis associados, impossibilitando a identificação clara de uma categoria, classe ou coletividade de contornos definidos, característica das denominadas "associações de gaveta", criadas com o intuito de angariar associados em face de decisões definitivas favoráveis obtidas em mandados de segurança coletivos.

8. No julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido pelo plenário virtual do STF que julgou o Tema 1.119 (ARE 1.293.130), o Ministro Roberto Barroso, em seu voto-vogal, afastou a aplicação da tese às associações genéricas, fazendo menção expressa à entidade impetrante.

IV. Dispositivo:

9. Acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa para extinguir o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

__________

Legislação relevante citada: Art. 5º, LXX, "b", da Constituição Federal; Art. 21 da Lei nº 12.016/2009; Súmula 629 do STF; Art. 485, VI, do CPC.

Jurisprudência relevante citada: RMS nº 60.346/AP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/6/2023; ARE 1.293.130 ED, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, nos termos do artigo 942/CPC, por maioria, acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa para extinguir o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, nos termos do voto dos Des. Fed. RUBENS CALIXTO, com quem votaram o Juiz Federal Convocado SILVA NETO e a Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, vencidos o Relator e a Des. Fed. ADRIANA PILEGGI, que negavam provimento ao agravo interno. Lavrará o acórdão o Des. Fed. RUBENS CALIXTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

RUBENS CALIXTO
Desembargador Federal