V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (Relatora):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado se mostra formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Dos benefícios por incapacidade

Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: 

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...)."

Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

No mesmo sentido é a jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.

1. 'Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez' (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).

2. 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'. Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido."

(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)

Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente.

Da qualidade de segurado

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual:

"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."

No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei."

Da carência 

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.

Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho".

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.  

A Lei n. 8.213/91, no artigo 151, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. 

A Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, além das doenças descritas, acrescentou para fins de exclusão da exigência da carência "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave, para fins de concessão dos benefícios aqui tratados.

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

Do termo inicial do benefício

O termo inicial do benefício corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.

Neste sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DER. DATA DA CITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O termo inicial do benefício previdenciário corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.

2. Assim, assiste razão ao ora recorrente, devendo os valores atrasados ser pagos desde a data do requerimento administrativo - DER. 3. Recurso Especial provido."

(REsp 1.718.676-SP (2018/0007630-7), Relator Ministro Herman Benjamin, STJ – SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 02/08/2018)

De se salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, "no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente" (Tema Repetitivo n. 1013).

Do caso em análise

Inicialmente, a competência para o processamento do feito é desta C. Corte, a considerar o pedido na inicial, que trata de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, sem indicar qualquer relação das doenças com o trabalho.

Alega a parte autora que exerce a atividade de pedreiro e que recebeu auxílio-doença de 10/10/2014 a 15/05/2015 (NB 31/608.201.994-0) por ser portador de outros deslocamentos discais intervertebrais especificados - CID10: M51.8

Aduz também, que recebeu auxílio-doença de 07/04/2016 a 31/08/2016 por Dorsalgia - CID10: M54, entretanto, em consulta ao CNIS verifico que este foi recebido até 21/03/2017.

A parte autora argumenta que desde a primeira cessação (em 15/05/2015) houve ilegalidade, haja vista que os males que o acometiam persistiam, assim, requer a aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% do valor do seu benefício ou sucessivamente auxílio-doença.

O laudo pericial (ID 123137347) elaborado nos autos concluiu pela existência de incapacidade parcial e permanente, com DII em 26/07/2014.

A sentença de primeiro grau julgou procedente a ação, entendendo que com base no laudo pericial e nos documentos acostados devida seria a concessão de auxílio-acidente desde a cessação do último benefício concedido.

Em seu apelo a autarquia requer a improcedência da ação, por não ser possível a concessão de auxílio-acidente ao contribuinte individual e em seu recurso adesivo o autor requer a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Entendo que a sentença de primeiro grau merece reforma.

A legislação previdenciária e a doutrina sustentam a necessidade de avaliar as condições do segurado de forma individualizada, considerando seu histórico profissional, sua idade, sua saúde, bem como o mercado de trabalho em que se insere.

No caso dos autos aparenta-se improvável que o autor, que possui escolaridade baixa, atualmente com 71 anos de idade (63 anos na data da perícia) e que desempenhou atividades predominantemente braçais durante toda a vida, conseguirá se realocar em profissão adequada as suas limitações.

Outro ponto é que, o laudo pericial é categórico ao destacar que o autor não conseguirá exercer as suas atividades habituais:

Desta forma, apesar do art. 43, §1º, da Lei 8.213/91 dispor que para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessária a existência de incapacidade total e definitiva, a jurisprudência também entende possível a concessão do referido benefício nos casos de incapacidade parcial e permanente:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CONTEXTO SOCIOECONÔMICO. HISTÓRICO LABORAL. SÚMULA 47 DA TNU. 

1. A sentença julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez.

2. A perícia judicial atestou a incapacidade parcial e permanente da parte autora, afirmando a existência de limitações para atividades que demandem maiores esforços físicos e que não é possível definir uma data para a incapacidade, mas que esta decorre do agravamento de suas doenças. Ressalta que em razão da idade e do grau cultural da parte autora, esta não pode ser reabilitada para o exercício de outras atividades.

3. Aparenta-se improvável que a autora, que sempre exerceu atividades braçais, possui ensino fundamental incompleto, atualmente com 64 anos de idade e com quadro de osteoporose conseguirá se realocar em profissão adequada as suas limitações.

4. Súmula 47 da TNU: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

5. Diante do seu contexto socioeconômico e de seu histórico laboral, conclui-se que a parte autora é totalmente incapaz para exercer atividade laborativa que lhe garanta sua subsistência e/ou de se reabilitar em outra.

6. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5057746-17.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal RAECLER BALDRESCA, julgado em 08/05/2024, DJEN DATA: 13/05/2024)  (grifamos)

Diante do seu contexto socioeconômico e de seu histórico laboral, conclui-se que a parte autora é totalmente incapaz para exercer atividade laborativa que lhe garanta sua subsistência e/ou de se reabilitar em outra.

Assim, em face das circunstâncias expostas e da análise dos exames, o benefício correto a ser concedido é a aposentadoria por invalidez desde a data deste julgamento, onde consideradas as condições pessoais e sociais da parte autora, sendo devido o auxílio-doença desde a data da última cessação do benefício.

Neste sentido: 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.

I. Caso em exame

1. Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença.

II. Questão em discussão

2. A questão discutida se refere à incapacidade laborativa por parte da parte autora.

 (...)

6. Assim, restou comprovado que o autor está incapaz de forma parcial e permanente, desde 2005, data em que havia cumprida a carência legal e mantinha a qualidade de segurado.

7. No caso em tela, entendo que o autor tem direito ao recebimento do auxílio-doença, desde a cessação do NB 1303452054, com duração até a data deste julgamento, quando, então, levando-se em conta suas condições pessoais, em destaque sua idade, passa a ter direito ao recebimento de aposentadoria por invalidez.

(...)                                    

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001373-26.2013.4.03.6003, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 27/02/2025, DJEN DATA: 06/03/2025) (grifei)

Convém destacar que não é devido o acréscimo de 25% na aposentadoria, pois embora exista a incapacidade, não é necessária a assistência permanente de terceiros para as atividades diárias, como bem fundamentado pelo laudo pericial.

Observa-se, ademais, que em 14/11/2019 foi concedida a aposentadoria por idade à autora, cabendo a ela escolher dentre os benefícios, o melhor, visto que o art. 124, II, da Lei n. 8.213/91 veda o recebimento de duas aposentadorias.

Caso opte a autora pela aposentadoria por invalidez, são devidas as diferenças dos valores pagos entre o benefício recebido e o escolhido.

Diante disso, entendo que a tutela provisória concedida em primeiro grau, embora mantida, deve ser modificada para adequar a situação fática e jurídica ao novo entendimento sobre o benefício devido. Assim, permanece válida, mas para a garantir a concessão e o pagamento do auxílio-doença à parte autora e aposentadoria por invalidez após o presente julgamento.

Em relação à manutenção da tutela provisória, o art. 296 do Código de Processo Civil é claro ao estabelecer que a tutela provisória conserva sua eficácia durante a pendência do processo, mas pode ser modificada a qualquer tempo, seja por decisão do juiz de primeiro grau, seja por decisão do Tribunal. No caso em questão, a modificação da tutela se justifica em razão da necessidade de adequação à nova conclusão sobre o benefício devido.

Do desconto das parcelas não cumuláveis 

As parcelas vencidas que coincidam com aquelas pagas administrativamente (artigo 124, da Lei n.º 8.213/91), ou com parcelas pagas em razão de concessão de tutela antecipada devem ser descontadas do montante a ser recebido pela parte autora, observando-se, quanto ao cálculo dos honorários advocatícios, o que decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.050.  

No que toca aos referidos descontos, é de ser efetuada a compensação entre crédito e débito em cada competência, sendo vedada apuração de valor mensal negativo, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema 1.207/STJ, REsp 2039614/PR, acórdão publicado em 28/06/2024: 

A compensação de prestações previdenciárias, recebidas na via administrativa, quando da elaboração de cálculos em cumprimento de sentença concessiva de outro benefício, com elas não acumulável, deve ser feita mês a mês, no limite, para cada competência, do valor correspondente ao título judicial, não devendo ser apurado valor mensal ou final negativo ao beneficiário, de modo a evitar a execução invertida ou a restituição indevida. 

Da atualização do débito

A correção monetária e os juros de mora são aplicados na forma prevista no manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal - o qual estabelece a aplicação do INPC, bem como a SELIC, após a promulgação da EC n. 113/21.

Quanto aos honorários de sucumbência

Desprovido o recurso da autarquia, cabível a fixação de horários em grau recursal, os quais majoro em 2% (dois pontos percentuais), em observância aos critérios do art. 85, §2º c.c. §11º do CPC.

Quanto às custas

No Estado de São Paulo, há isenção de custas para o INSS conforme art. 6º da Lei Estadual n.º 11.608/2003.

A isenção não abrange o reembolso das despesas judiciais eventualmente adiantas e comprovadas pela parte vencedora, que serão pagas ao final, nos termos do art. 91 do CPC

Dispositivo

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da autarquia, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora e, de ofício, determino a isenção de custas em relação à autarquia.

É como voto.