V O T O

Consignou o Juiz “a quo” na sentença:

“De início, reputo desnecessária a produção de prova pericial, pois o mérito envolve apenas o exame de matéria de direito relativa à inexigibilidade do FUST por não incidência da contribuição sobre certos serviços, sem depender de análise técnica sobre aspecto fático probatório.

I – EXCESSO DE PENHORA

Está prejudicada a análise da alegação de excesso de penhora, pois foi objeto de apreciação nos autos da execução fiscal (fls. 356/363 – Id 26427050).

II – INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO

Nos termos do Relatório de Fiscalização (p. 05/36 – Id 34356957), houve o envio à embargante o Requerimento de Informações n. 46/2010, o qual solicitou informações econômicas, fiscais e contábeis relativos ao exercício de 2008.

A partir da análise das notas fiscais fornecidas pela embargante foi constatada a contabilização como venda de serviços, vendas de serviços para o exterior e locação de equipamentos de fornecimento de transmissão para empresas de comunicação, atividades que seriam típicas de serviço de telecomunicações.

Por esse motivo, entendeu o órgão administrativo que a embargante declarou a menor o valor de R$ 142.339,04.

Devidamente notificada, a embargante apresentou impugnação em que aduziu a existência de erro material na seleção, obtenção, processamento e elaboração do demonstrativo dos créditos tributários lançados (p. 47/55 – Id 34356957)

A gerência de arrecadação, por meio de informe, recomendou o não conhecimento da impugnação, em razão da intempestividade (p. 61/65 – Id 34356957). Após, a superintendência de administração-geral acolheu os fundamentos do informe para não conhecer da impugnação (p. 69 – Id 34356957).

Intimada da decisão, a embargante não apresentou manifestação.

Por esse motivo, o processo administrativo foi encaminhado à PRF para adoção das providências relativas à execução do crédito. Observada a ausência de vícios no trâmite do processo administrativo, o crédito foi inscrito em dívida ativa (p. 97/101 – Id 34356957).

A embargante foi cientificada da inscrição do crédito em dívida ativa e transcorrido o prazo para pagamento ou parcelamento, houve o ajuizamento da execução fiscal.

Pois bem. O artigo 6º da Lei n. 9.998/2000 – a qual instituiu o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) –, na redação vigente à época, estabeleceu a contribuição de 1% sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações:

Art. 6º Constituem receitas do Fundo: IV – contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins;”

Já o artigo 10 da mencionada lei, determina que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações deverão encaminhar mensalmente à Anatel a prestação de contas referente ao valor da contribuição, na forma da regulamentação.

Demais disso, a Resolução Anatel n. 247/2000, ao tratar da prestação de contas para fins de apuração do FUST, estabelece que:

A prestação de contas demonstrará o valor da receita operacional bruta obtida no mês civil de referência, em decorrência da prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, assim como os valores incidentes sobre o montante das mesmas receitas, relativos ao ICMS, ao PIS e à COFINS.

Por seu turno, a Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) – a qual dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995 – cuidou de definir os serviços de telecomunicações nos seguintes termos:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Nesse contexto legal, está claro que a FUST é devida somente em relação aos serviços de telecomunicações, os quais devem ser compreendidos como “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”, devidamente explicitados no dispositivo legal acima transcrito.

No caso, os documentos apresentados pela parte embargante apontam no mesmo sentido da conclusão administrativa, pois demonstram que os serviços prestados dizem respeito ao fornecimento de infraestrutura de telecomunicações, serviço que está abrangido pelo artigo 60 da Lei n. 9.472/1997.

Ressalte-se que, oportunizado o contraditório e ampla defesa na esfera administrativa e neste feito, a embargante não logrou êxito em demonstrar a existência de hipótese de imunidade ou de não incidência.

Veja-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça para as situações em que há inércia do contribuinte na apresentação de documentos comprobatórios da distinção da renda:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. EXECUÇÃO FISCAL. FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - FUST. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. RENDA OPERACIONAL BRUTA. INCLUSÃO DA TOTALIDADE DE RENDA. IMPOSSIBILIDADE. FISCALIZAÇÃO. INÉRCIA DO CONTRIBUINTE NA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA DISTINÇÃO DA RENDA. FALTA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. 1. Verificado não haver a origem se debruçado sobre determinada tese imprescindível ao correto deslinde da causa, embora tenha sido oportunamente instada a fazê-lo, estão configuradas a inobservância ao dever de prestação jurisdicional e a violação ao art. 535 do CPC/1973. 2. Em demanda na qual se contesta a legalidade de dívida fiscal executada pela ANATEL, a controvérsia orienta o descumprimento da legalidade porque a contribuição ao FUST teria incidido sobre a totalidade da renda bruta operacional apesar de ser restrita às receitas decorrentes de serviço de telecomunicações, carecendo esclarecer, contudo, ponto sobre a legalidade do poder de polícia porque quando da fiscalização o agente não conseguira obter a documentação necessária para proceder qualquer distinção mas por responsabilidade única do contribuinte, que não tinha em mãos ou não quisera apresentar essa documentação. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1603439 / CE, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 05/09/2017, DJe 14/09/2017)

Além da ausência de demonstração no caso concreto da existência da hipótese de imunidade, vale mencionar que o Tribunal Regional Federal desta 3ª Região já se manifestou no sentido de que não haveria a exportação nos casos em que a empresa presta serviços de telecomunicações no Brasil e apenas transmite solicitações e dados para que outra companhia internacional complete o serviço:

“(...) Na mesma linha de insucesso, não está a parte empresarial albergada pela imunidade do art. 149, § 2º, I, CF (não incidência de CIDE sobre as receitas decorrentes de exportação), pois a autora presta serviços de telecomunicações no Brasil, sendo que a atuação de (outra) companhia internacional, para que o serviço seja completado, a decorrer da própria natureza do serviço de telecomunicações, evidentemente não havendo "exportação". Afigura-se evidente que a autora nada exporta, mas apenas transmite solicitações e dados para que os préstimos de telecomunicações sejam implementados - não há remessa de bens ou produtos ao exterior. (...)” (ApReeNec 0021739 33.2006.4.03.6100, JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, TERCEIRA TURMA, j. 06/12/2017, e-DJF3 15/12/2017)

Cumpre deixar claro que os atos administrativos e a certidão de dívida ativa gozam da presunção de legitimidade, cujo ônus de ilidi-la é da parte embargante. Não existe nos autos, porém, nenhum elemento de prova que venha a infirmar a presunção de legitimidade, porquanto as alegações firmadas pela embargante são destituídas de substrato probatório idôneo.

Por fim, quanto à alegação de ilegalidade no arbitramento, deve-se observar que é admitida a modalidade de lançamento nos casos em que o contribuinte não produz prova consistente a permitir aferir a exata base de cálculo da FUST, conforme julgado do Tribunal Regional Federal desta 3ª Região:

DIREITO TRIBUTÁRIO. FUST. ANATEL. LEI 9.998/2000. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. ARTIGO 148, CTN. MICROEMPRESA. LC 123/2006. CDA. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DA PROVA. EMBARGANTE. 1. Discute-se, quanto à exigência de FUST – Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, instituído pelo artigo 6º, IV, da Lei 9.998/2000, o lançamento promovido por arbitramento, a teor do artigo 148 do CTN, imputando-se ilegalidade à constituição do crédito, pois é microempresa com faturamento inferior ao arbitrado e foi ignorada documentação, a propósito, juntada no procedimento administrativo. 2. Sobre a matéria controvertida, já assentado o entendimento de que é possível o lançamento do FUST por arbitramento do artigo 148 do CTN quando o Fisco não possui elementos da escrituração do contribuinte para fixar a base de cálculo precisa de impostos e contribuições. Por consequência, se o autuado não concorda com o lançamento arbitrado deve produzir prova contábil consistente a permitir aferir a exata base de cálculo da FUST, consistente na receita operacional bruta da empresa. 3. No caso, o relatório de fiscalização demonstra que não foi ofertada documentação requerida pela ANATEL, que passou, então, a arbitrar a receita operacional bruta, utilizando de dados e informações do SATVA – Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura, que congrega quantidade de assinantes da operadora com o valor de referência de receita por assinante, calculando receita média mensal pela multiplicação do número de assinantes pelo valor de referência. Consta, ainda, que não houve atendimento ao Requerimento de Informações 1183/2015 – FIGFf4/FIGF, objeto do Ofício 113/2015/SEI/FIGF/SFI-ANATEL. De outro lado, a notificação do lançamento de ofício com prazo de trinta dias para impugnação foi recebida em 02/01/2017, porém a defesa apenas foi promovida em 14//03/2017, conforme cópia do AR juntada aos autos, evidenciando a clara intempestiva da impugnação. 4. Não procede, portanto, a alegação de que teria sido ignorada simplesmente a documentação juntada e, tampouco, a genérica sustentação de que o arbitramento foi determinado para além do limite de receita operacional das microempresas, conforme artigo 3º, I, da LC 123/2016, pois o arbitramento pautou-se por elementos técnicos, pertinentes, concretos e dinâmicos insertos no cálculo da formação do faturamento empresarial no setor em referência, que prevalecem sobre dado estático e formal do enquadramento em regime tributário, baseado em declaração da própria parte, exigindo, assim, nos termos do artigo 373, I, CPC, a comprovação, por prova idônea, da efetiva ilegalidade na apuração da base de cálculo do tributo, ônus processual do qual não se desincumbiu a parte interessada. 6. Apelação desprovida. (TRF3, ApCiv 0000133-94.2018.4.03.6142, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, 3ª Turma, j. 02/12/2022, DJEN 07/12/2022)

Em razão da ausência de comprovação da incidência de receitas indevidas na base de cálculo da contribuição ao FUST, conclui-se pela regularidade do crédito inscrito em dívida ativa.”

Entendo que a sentença deva ser anulada por evidente cerceamento de defesa.

Tanto o Juiz “a quo” quanto a própria apelada ressaltaram que a embargante deveria ter apresentado prova da incidência do FUST sobre receitas indevidas (sobre serviços que não são de telecomunicações).

O magistrado em diversos capítulos da sentença da sentença afirma que a parte "não comprovou o alegado" e que "não produz prova consistente" e afirma, textualmente:  que "oportunizado o contraditório e ampla defesa administrativa e neste feito a embargante não logrou êxito em demonstrar a existência de hipótese de imunidade ou de não incidência." 

Contudo, foi negado expressamente à embargante a possibilidade da produção da prova pericial, apesar de a empresa ter requerido a produção dessa prova.

Evidenciado, portanto, o cerceamento de defesa no presente caso, devendo a sentença ser anulada para que se permita a realização da prova mencionada.

Ademais, a empresa alegou não dever mais nada a título de FUST e pediu perícia e, de outro lado, a Agência alegou (com base no relatório fiscal) que, fiscalizando-se algumas notas, a empresa teria ocultado alguns serviços de telecomunicações sob algumas rubricas contábeis que constam do relatório fiscal, o que gerou o lançamento por arbitramento.

Pois bem, ressalte-se que a empresa pediu a perícia dos documentos a fim de poder comprovar a regularidade de suas ações. Além disso, em sua apelação, relacionou notas que não teriam nenhuma relação com serviços de telecomunicações.

Desse modo, somente a prova pericial poderia de fato esclarecer se houve a correta contabilização desses valores ou se foram omitidas bases de cálculo referentes aos serviços de telecomunicações que teriam sido prestados, bem como o montante realmente devido pela empresa.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da empresa a fim de anular a sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância para regular prosseguimento tendo em vista o consignado no voto.

É o voto.