V O T O

Não assiste razão à agravante ao defender a necessidade de suspensão da execução de origem em razão de determinação do STJ nos REsp's nº 1.694.316/SP, nº 1.712.484/SP e nº 1.694.261/SP.

Conforme deixei registrado ao apreciar o pedido liminar, verifiquei que o Tema 987 em que se discutia a possibilidade da prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária foi cancelado. À exceção do REsp nº 1.694.261/SP em que foi determinada a remoção da submissão do recurso especial ao regime dos recursos repetitivos, os demais recursos foram desafetados em razão da perda do objeto. Não há, portanto, que se falar na suspensão da execução fiscal sob tal fundamento.

Quanto ao tema relativo à penhora de faturamento, no julgamento do Tema Repetitivo 769 o CTJ firmou as seguintes teses:

I – A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006;

II – No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada;

III – A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro;

IV – Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.

No caso concreto, mostra-se desnecessária a demonstração da inexistência de bens classificados em posição superior na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial ou de que tais bens são de difícil alienação por ter sido a própria agravante quem ofereceu percentual de seu faturamento como garantia da execução fiscal.

No que toca ao percentual do faturamento passível de penhora, em consulta ao executivo fiscal de origem verifico que em suas manifestações apresentadas em 03.09.2021 (Num. 91770731 – Pág. 1/8 do processo de origem) e 26.04.2022 (Num. 248578613 – Pág. 1/5 do processo de origem) em momento algum a agravante oferece 1% de seu faturamento como garantia à execução, limitando-se a requerer genericamente “o aceite da oferta de penhora sobre percentual de faturamento líquido da executada”.

Ainda que assim não fosse, registro que antes da determinação de suspensão dos feitos que versem sobre o tema relativo à penhora de faturamento, a jurisprudência pátria vinha adotando o entendimento de que o percentual de 5% relativo à penhora do faturamento se mostra adequado e razoável, não impondo riscos às atividades empresariais. Mutatis mutandis, transcrevo:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA EMPRESA. MEDIDA EXCEPCIONAL QUE PODE SER DEFERIDA, DESDE QUE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA, ANTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DA DEMANDA. HIPÓTESE EM QUE O ACÓRDÃO CONSIDEROU, DIANTE DO QUADRO FÁTICO APRESENTADO, QUE O DEFERIMENTO DO PERCENTUAL DE 5% SOBRE O FATURAMENTO É RAZOÁVEL, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE OUTRA FORMA DE ATENDIMENTO AO INTERESSE DO CREDOR, E ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RISCO ÀS ATIVIDADES DA EMPRESA. AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do STJ acolhe a possibilidade de penhora sobre o faturamento, em casos excepcionais. 2. No caso dos autos, a Corte local afirmou, expressamente, que houve o exaurimento de diligências pela parte exequente, a fim de localizar outros bens penhoráveis e que não foram apresentados elementos capazes de demonstrar a existência de risco às atividades da empresa, de modo a obstar a constrição. A adoção de posição contrária a esse entendimento implicaria o reexame de provas, o que é defeso em Recurso Especial. 3. Agravo Regimental da Contribuinte a que se nega provimento.” (negritei)

(STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 542954/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 25/05/2017)

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. PENHORA FIXADA EM PERCENTUAL QUE NÃO INVIABILIZA AS ATIVIDADES EMPRESARIAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. O STJ possui o entendimento de que é possível a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa, em percentual razoável (geralmente 5%) e desde que este percentual não torne inviável o exercício da atividade empresarial. 2. O Tribunal de origem consignou que nos autos constam ausência de bens passíveis de penhora, razão pela qual a recorrida requereu a penhora sobre o faturamento. 3. Dessa forma, verifica-se que a ausência de intimação da agravante para se manifestar quanto ao reforço de penhora não trouxe prejuízo a parte e nem torna nulos os atos posteriormente praticados. Agravo regimental improvido.” (negritei)

(STJ, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, AgRg no AREsp 737657/SP, DJe 13/04/2016)

Descabida, portanto, eventual oferta de apenas 1% do percentual do faturamento líquido da agravante para garantia da execução fiscal de origem.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.