V O T O

Conforme deixei registrado ao apreciar o pedido de antecipação da tutela recursal, o dissenso instalado nos autos diz respeito à possibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS sobre os valores relativos ao IPI não recuperável.

A possibilidade de o contribuinte proceder ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi expressamente prevista pelos artigos 3º, I, II e §§ 1º, I das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/02 que apresentam idêntica redação, in verbis:

Lei nº 10.637/02

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;

(…)

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;

(…)

§ 1º O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor:

I – dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;

(…)

(negritei)

Lei nº 10.833/03

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;

(…)

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;

(…)

§ 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor:

I – dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;

(…)

(negritei)

No que toca especificamente à discussão instalada nos autos, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 previu em seu artigo 171, parágrafo único, III o seguinte:

Art. 171. Para efeito de cálculo dos créditos de que trata esta Seção, integram o valor de aquisição:

(…)

Parágrafo único. Não geram direito a crédito:

(…)

III – o IPI incidente na venda pelo fornecedor.

Entendo que a restrição imposta pelo diploma administrativo em questão se afigura ilegal.

Com efeito, à míngua de expressa definição pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/02 do valor ou custo de aquisição, tomo de empréstimo a definição dada pelo artigo 13, caput do Decreto-Lei nº 1.598/77 que assim dispõe:

Art 13 – O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação.

(...)

Considerando, assim, que o custo de aquisição incluiu, por expressa definição do artigo 13, caput do Decreto-Lei nº 1.598/77, “os tributos devidos na aquisição ou importação”, aí se incluindo o imposto de importação não-recuperável, forçosa é a conclusão de que a agravante pode proceder ao creditamento de IPI na apuração do PIS e da COFINS com fundamento no artigo 3º, § 1º, I das nº 10.637/02 e nº 10.833/02. Neste sentido, transcrevo julgados desta Corte Regional, in verbis

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CREDITAMENTO DO IPI NA APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS. RESTRIÇÃO INFRALEGAL POR INSTRUÇÃO NORMATIVA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (…) Analisando o dispositivo em regime de repetitividade, o Superior Tribunal de Justiça declarou a ilegalidade de regulamentos infralegais restritivos do conceito de insumo (REsp n. 1.221.170/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 24/4/2018.), nesse contexto devendo ser verificada a restrição infralegal (IN SRF nº 2.121/2022, na redação da IN RFB nº 2.152/23) ao credimento do IPI na apuração do PIS e da COFINS. O IPI não recuperável é custo de aquisição do adquirente de bens e produtos e, como tal, pode ser objeto de creditamento na forma das Leis Federais nº 10.637/02 e 10.833/03. A vedação, através de norma infralegal, ofende o princípio da legalidade. Precedente desta C. Turma. Agravo de instrumento não provido.” (negritei)

(TRF 3ª Região, Sexta Turma, AI/SP 5034965-88.2023.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal Gisele França, Intimação via sistema 08/08/2024)

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. PREVISÃO TAXATIVA. INCABÍVEL INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DEDUÇÃO DE DESPESAS. IPI INCIDENTE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS, BENS PARA REVENDA, ATIVO IMOBILIZADO OU INTANGÍVEL. TRIBUTO NÃO-RECUPERÁVEL. CONCEITO LEGAL DE CUSTO DE AQUISIÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB 2121/2022. ILEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Para concessão de medida liminar é necessária a demonstração do fummus boni iuris e do periculum in mora. 2. Discute-se a possibilidade de aproveitamento de créditos calculados em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados incidente na aquisição de insumos, bens para revenda e bens incorporados ao ativo imobilizado ou intangível, para fins de apuração do valor da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS no âmbito do regime não-cumulativo. (…) 5. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. 6. Os artigos 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem que, após aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, poderá ser descontado do valor apurado créditos calculados em relação a despesas na aquisição de insumos, bens para revenda e bens incorporados ao ativo imobilizado ou intangível, observadas as exceções legalmente previstas. Ainda, o § 2º dos citados dispositivos legais, disciplina as hipóteses em que não se dá direito a crédito. 7. Nos estritos termos do artigo 13 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que regula o imposto sobre a renda, “o custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação”. Ressalta-se que, regulamentado a tributação sobre a renda, inclusive a disposição legal supracitada, o artigo 301, § 3º, do Decreto nº 9.580/2018 expressamente dispõe que ”os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição”. (…) 10. Nesse sentido, inclusive, o entendimento da Receita Federal do Brasil outrora expressado no artigo 167, II, da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019. Contudo, referida norma foi revogada pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que, originariamente, nada dispôs sobre a inclusão do IPI não-recuperável no custo de aquisição de bens. Posteriormente, com a vigência da Instrução Normativa RFB nº 2.152/2023, foi incluído parágrafo único, no artigo 171 da mencionada Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que, em seu inciso III, vedou, para fins da tributação de PIS e COFINS, a geração de créditos relativos ao IPI incidente na venda pelo fornecedor (…) 12. Tem-se que à pretensão de regulamentação sobreveio indevida inovação jurídica, com restrição de direitos do contribuinte, em manifesta violação ao disposto no artigo 13 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e nos artigos 3º das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003.  13. Consigna-se que não haverá direito ao creditamento de valores na hipótese de aquisição de bens sujeito ao regime monofásico das contribuições ao PIS e COFINS, justamente porque o adquirente não é contribuinte destes tributos. Quanto ao ponto, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.093 (REsp nºs 1894741/RS e 1895255/RS) firmou, dentre outras, as seguintes teses: “1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003)” e “4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos”. 14. Reconhecido o direito, para fins de apuração do valor das contribuições ao PIS e COFINS, ao aproveitamento de créditos calculados em relação ao IPI não-recuperável incidente na aquisição de bens para revenda sujeitos ao regime não-cumulativo plurifásico. 15. Agravo de instrumento provido.” (negritei)

(TRF 3ª Região, Terceira Turma, AI/SP 5025974-26.2023.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, Intimação via sistema 08/04/2024)

Diante dos fundamentos expostos, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.