E M E N T A

VOTO-EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PSS. ADICIONAL PLANTÃO HOSPITALAR – APH. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA UNIÃO. RECURSO PARCIALMENTE NÃO CONHECIDO E DESPROVIDO NA PARTE CONHECIDA.

1. Pedido: b.1)- declarar que o PSS – Plano de Seguridade Social – não pode ser descontado do APH – Adicional por Plantão Hospitalar – da autora, por expressa vedação legal, expedindo-se os ofícios necessários; b.2)- declarar que o imposto de renda não pode ser descontado do numerário recebido a título de APH – Adicional por Plantão Hospitalar – da autora, uma vez que este possui caráter indenizatório, expedindo-se os ofícios necessários; b.3)- condenar os réus na devolução em dinheiro de todas as quantias indevidamente descontadas como PSS e imposto de renda da autora (repetição do indébito) referente ao valores recebidos como APH, por todo o período equivalente ao desconto, devidamente corrigido pelo INPC e juros legais.

2. Conforme consignado na sentença:

“Trata-se de demanda, com pedido de tutela antecipada, na qual a parte autora objetiva a cessação da retenção de imposto de renda e PSS sobre o adicional de plantão hospitalar.

Foi deferida parcialmente a tutela antecipada requerida.

A União apresentou contestação.

É a síntese do necessário. Fundamento e decido.

Não conheço da impugnação da gratuidade de justiça, pois o benefício não foi requerido.

O pedido é parcialmente procedente.

O artigo 304 da Lei nº 11.907/2009 estabelece que “O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem”. Nesse ponto ressalto que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 956.289, sinalizou que “somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária” (excerto do voto da relatora, Ministra Eliana Calmon). Incabível, por conseguinte, a incidência da contribuição (PSS) sobre valores pagos a título de Adicional de Plantão Hospitalar - APH, porquanto esta verba não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria.

Quanto à incidência do Imposto de Renda, é necessário verificar se o Adicional de Plantão Hospitalar tem natureza remuneratória ou indenizatória. Em se tratando de verbas indenizatórias, inexiste o acréscimo patrimonial, porquanto se trata de medida compensatória pela impossibilidade de fruição de um direito reconhecido ao seu titular, vale dizer, constitui uma mera recomposição do status quo ante, um restabelecimento do patrimônio (conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis) afetado ou subtraído, qualitativa ou quantitativamente. Nesse passo, ao se recompor o que existia antes do ato ou evento danoso, não se confere, à pessoa física ou jurídica, acréscimo patrimonial de nenhuma ordem, e estes ingressos, economicamente apreciados, não constituem fato gerador do imposto de renda.

De outro lado, o artigo 305 da Lei 11.907/2009 prescreve: "Art. 305 O APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho." Em outras palavras, a lei visa a obstar o pagamento em duplicidade de adicionais, sobretudo o adicional noturno, sendo necessário concluir que o adicional tem a mesma natureza jurídica do adicional noturno. Recorde-se, ainda, que é entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça (súmula n 463) que “incide o imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo”. No tocante ao adicional noturno, observe-se que a 1ª Seção do STJ, no ERESP 476.178/RS, uniformizou entendimento sobre incidência do IR nas verbas trabalhistas e reconheceu a incidência da exação sobre o mencionado adicional, enfatizando-se, outrossim, que a própria Constituição Federal lhe empresta natureza salarial (art. 7º, inciso IX, da CF/88).

Logo, a importância paga a título de APH representa um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio do servidor e, portanto, exsurge de forma evidente a sua natureza salarial e não indenizatória, impondo a incidência do IR.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para afastar a incidência da contribuição previdenciária (PSS) sobre o Adicional de Plantão Hospitalar, condenando a ré a restituir os valores cobrados a esse título, com incidência de SELIC desde a retenção, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, afastando-se a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da decisão.

Confirmo a tutela antecipada parcialmente deferida.

Eventual opção pela contribuição facultativa prevista na Lei nº 10.887/2004 torna o título inexequível a partir da data da opção.

Sem custas e honorários nesta instância.

P.R.I.”

Em sede de embargos de declaração, restou assantado:

“Trata-se de embargos de declaração em que se alega a existência de omissão na sentença proferida.

DECIDO.

Conheço dos embargos, mas deixo de acolhê-los, porquanto inexistentes os vícios apontados pela parte ré, pois constou expressamente da sentença:

"Eventual opção pela contribuição facultativa prevista na Lei nº 10.887/2004 torna o título inexequível a partir da data da opção."

Logo, na fase de cumprimento, será possível colher tal informação junto ao órgão responsável.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Publicação e Registro eletrônicos. Intimem-se.”

3. Recurso da União: aduz que, com relação à contribuição previdenciária, a Procuradoria da Fazenda Nacional possui dispensa de apresentar contestação e/ou recorrer no âmbito dos Juizados Especiais Federais (matéria 1.11.6.1.16 da lista do SAJ). Ressalta, entretanto, que a legislação previu a possibilidade de que o servidor federal opte pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, das parcelas em questão, para efeito de cálculo do benefício futuro a ser concedido, nos termos do art. 4°, § 2°, da Lei n. 10.887/2004. Dessa forma, a parte autora apenas terá direito à restituição se não tiver optado pela contribuição facultativa prevista na Lei n.º 10.887/2004, de forma que requer sua intimação para comprovação ou seja oficiada a fonte pagadora para tal fim. No caso, a autora NÃO juntou documentos que comprovariam se fez ou não a opção prevista na Lei n.º 10.887/2004. Ora, se a parte Autora pretende a não incidência da contribuição previdenciária sobre o APH, bem como, a repetição de valores recolhidos indevidamente, deveria ter instruído sua petição inicial com a documentação de modo a comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito. Desta forma, tendo em vista que a parte autora não juntou os documentos comprobatórios de seu direito, deve o feito ser extinto sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, IV, do CPC. Cabe registrar, desde já, que a carência dos mencionados documentos importa na própria ausência de certeza do crédito, requisito fundamental para a restituição e a isenção ora pleiteadas. Sustenta, no mais, que é legítima é a incidência do Imposto de Renda sobre a verba recebida a título de adicional de Plantão Hospitalar, haja vista não se tratar de indenização, não havendo qualquer isenção na hipótese em questão. No presente caso, em se tratando de verbas de natureza salarial, ou seja, sendo remuneração, correta a retenção do imposto de renda sobre tais valores, eis que houve acréscimo patrimonial. Destarte, requer a União a reforma da sentença, uma vez legítima a incidência do Imposto de Renda sobre o pagamento das verbas em discussão, haja vista sua natureza salarial.

4. Com relação ao Imposto de Renda, consigne-se que, a despeito das alegações recursais, a sentença expressamente consignou que “Logo, a importância paga a título de APH representa um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio do servidor e, portanto, exsurge de forma evidente a sua natureza salarial e não indenizatória, impondo a incidência do IR.” Destarte, não há interesse recursal neste ponto, motivo pelo qual o recurso não merece ser, nem mesmo, conhecido nesta parte.

5. No mais, a despeito das alegações recursais, reputo que a sentença, complementada em sede de embargos de declaração, analisou corretamente as questões trazidas no recurso inominado, de forma fundamentada, não tendo a recorrente apresentado, em sede recursal, elementos que justifiquem sua modificação.

6. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO O RECURSO DA UNIÃO, no que tange ao ponto indicado no item 4 supra e, no mais, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO, mantendo a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.

7. Recorrente condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.