A Exma. Sra. Desembargadora Federal RENATA LOTUFO (Relatora): 

Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão da tramitação dos presentes autos, pois sobrevindo decisão no âmbito do Tema 1174/STJ não há mais razão para o sobrestamento do feito, pois o artigo 1.040 do CPC estabelece que o momento processual para reativação dos processos sobrestados e aplicação da tese fixada pelo tribunal superior é a publicação do acórdão paradigma, o que já ocorreu em 14/08/2024.   

O agravo interno é disciplinado no art. 1.021 do Código de Processo Civil, estando regido nos seguintes termos: 

Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.  

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.  

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.  

§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.  

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.  

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.  

No presente caso, a parte agravante não trouxe qualquer argumento apto a alterar o entendimento já manifestado na r. decisão que negou provimento à sua apelação. 

Desse modo, transcrevo os fundamentos da referida decisão: 

“Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade coatora objetivando a declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias (Patronal, RAT e Terceiros) incidentes sobre as seguintes verbas supostamente tidas por indenizatórias: concessão de auxílio-doença durante os 15 primeiros dias de afastamento do empregado; aviso prévio indenizado; vale transporte e desconto do vale transporte; do auxílio odontológico e do convênio médico na folha de pagamento do trabalhador.  Postula também a compensação de valores pagos indevidamente antes e durante o ajuizamento da ação.  

A autoridade impetrada prestou informações (ID 278785433) e o Ministério Público Federal requereu o prosseguimento do feito (ID 278785444).   

Foi proferida sentença que confirmou a liminar e julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu parcialmente a segurança “a fim de reconhecer o direito da impetrante em  ter afastada as inclusões a título de auxílio doença durante os 15 primeiros dias de afastamento, aviso prévio indenizado e  vale transporte  da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal, Contribuição ao RAT e da Contribuição de Terceiros,  resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”  (ID 278785446).  

A Fazenda Nacional informou que “deixa de apresentar recurso contra a sentença considerando as dispensas PGFN/CRJ/COJUD nº 08 de 18/09/2020 (TEMA 482 RG - ED no RE 611505), Parecer SEI nº 1.626/2021, e SAJ Matéria: 1.11.6.3.14” (ID 278785457). 

Apelou a parte impetrante (ID 278785474), alegando a inconstitucionalidade e ilegalidade dos descontos do valor transporte, auxílio odontológico e convênio médico descontadas na folha de pagamento do trabalhador. Postula seja concedido efeito suspensivo à apelação. 

Apelou a Fazenda Nacional (ID 278785523), alegando em preliminar falta de documento essencial para a propositura da demanda e falta de interesse de agir parcial da autora, e, no mérito, aduzindo a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-doença concedido durante os 15 primeiros dias de afastamento do empregado, aviso prévio indenizado e vale transporte pago em dinheiro. Também afirmou a impossibilidade de execução nestes autos dos valores pagos anteriormente à impetração do Mandado de Segurança, bem como de restituição administrativa. 

Com contrarrazões da Fazenda Nacional (ID 278785525) e da parte autora (ID 278785531), subiram os autos.  

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo prosseguimento do feito (ID 279402322).  

Em decisão de ID 296503620 o presente feito foi sobrestado até a apreciação da questão pelo E. STJ.  

É o relatório.  

Decido.  

Por estarem presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ nº 568 e nos limites decorrentes da interpretação sistemática das normas fundamentais do processo civil – artigos 1º ao 12 e artigo 932, todos do Código de Processo Civil – passo a decidir monocraticamente. 

Não conheço da apelação da Fazenda Nacional diante da preclusão lógica, tendo em vista que houve desistência de apresentação de recurso por parte do referido ente, conforme documento de ID 278785457. 

Tempestiva, recebo a apelação da parte impetrante apenas em seu efeito devolutivo, tendo em vista o artigo 14, § 3.º da Lei n.º 12.016/09.  

Da remessa necessária.  

No caso, a remessa necessária deve ser admitida, por se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009.  

Da contribuição social sobre a folha de salários 

O art. 195 da CF estabelece que:  

“a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:         
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:     
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;       
b) a receita ou o faturamento;     
c) o lucro;     
........  
§ 1º As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União”.  

Por sua vez, o art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, dispõe sobre a base de cálculo a cargo da empresa:  

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:     
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26/11/99) (grifos nossos)     
  
  

Da leitura do dispositivo legal, conclui-se que não incide a contribuição sobre verbas de natureza indenizatória, mas apenas remuneratória.    

Entretanto, não pode ser atribuído livremente ao empregador a definição do caráter remuneratório ou indenizatório das verbas pagas aos seus empregados, cabendo a análise da natureza jurídica de cada uma delas para que seja incluída ou não na base de cálculo das contribuições sociais. 

Do aviso prévio indenizado. 

No que fiz respeito ao aviso prévio indenizado o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, objeto do Tema Repetitivo n. 478 firmou o seguinte entendimento:  

“Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”. 

Quanto aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do segurado empregado em razão de auxílio-doença/acidente.  

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1230.957/RS firmou a seguinte tese jurídica:  

“Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.    

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.  

1. .........  

1.3 Salário maternidade.  

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.  

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.  

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.  

.........  

2.2 Aviso prévio indenizado.  

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.  

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).  

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.  

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.  

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.  

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.  

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.  

(STJ, REsp n. 1.230.957/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 18/3/2014.)                                         

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, SALÁRIO-MATERNIDADE, AUXÍLIO-CRECHE E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS PROPORCIONAIS.  

I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se a decisão no tópico referente à restituição de valores.  

II - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença/acidente, aviso prévio indenizado e auxílio-creche não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.  

III - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral.  

IV - Adicional de 1/3 constitucional relativo às férias proporcionais que, conforme decidido pelo C. STF no julgamento do RE 1072485/PR, tem caráter indenizatório em razão de expressa previsão no artigo 28, §9º, alínea "d", primeira parte, da Lei 8.212/1991.  

V - Recurso da União desprovido e remessa oficial parcialmente provida”.  

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023786-64.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 14/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023)                                              

“DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SAT/RAT E TERCEIROS - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – SALÁRIO-MATERNIDADE –INEXIGIBILIDADE – COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO - POSSIBILIDADE.  

I - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das exações.  

II - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado (tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).   

III - Não incide a contribuição previdenciária e terceiros sobre o salário-maternidade (Tema 72).  

V - Compensação. Repetição. Possibilidade.  

VI - Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas”.  

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5017811-61.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 23/05/2023, Intimação via sistema DATA: 23/05/2023)          

Do auxílio-transporte (vale-transporte) custeado pelo empregador  
 

O artigo 2.º da Lei 7.418/85 instituiu o benefício do vale-transporte:    

Art. 2º – O Vale-transporte –, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador:    

a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;   

b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;   

c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.   

Por sua vez, a Lei 8.212/91 dispôs nos seguintes termos:  

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:   

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:  

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;  

Conforme previsto na legislação, referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso este benefício seja pago em pecúnia.    

No julgamento do RE n. 478.410, foi ressaltado o entendimento pelo Ministro Eros Graus que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa:    

"RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA.    

1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.   

2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.   

3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.    

4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.   

5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.   

6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento"    

No mesmo sentido é o entendimento do C. STJ:     

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE.    

1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal.    

2. Assim, deve ser revista a orientação desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro.   

3. Embargos de divergência providos.    

(STJ, 1ª Seção, EREsp. 816829, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 25/03/2011).   

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS.    

1. A probabilidade de êxito do recurso especial deve ser verificada na medida cautelar, ainda que de modo superficial.   

2. No caso dos autos, foi comprovada a fumaça do bom direito apta a viabilizar o deferimento da tutela cautelar. Isto porque a jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno STF, firmou-se no sentido de que não incide da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia.   

3. Precedentes: REsp 1194788/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 14/09/2010; EREsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/03/2011, DJe 25/03/2011; AR 3394/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 23.6.2010, DJe 22.9.2010. Medida cautelar procedente.    

(MC 21.769/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014).    

Conclui-se, portanto, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de vale-transporte, seja pago em vale ou em pecúnia.   

Do vale-transporte, auxílio alimentação/refeição e da assistência médica/odontológica descontados do trabalhador em regime de coparticipação 
 

Em relação aos valores de vale-transporte, auxílio alimentação/refeição e assistência médica/odontológica descontados na folha de pagamento do trabalhador em regime de coparticipação, objetos dos Recursos Especiais nº 2.023.016/RS, 2.027.413/PR e 2.027.411/PR, selecionados como representativos de controvérsia, na forma do art. 1.036, §5º, do CPC/15, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1174), em julgamento ocorrido em 14/08/2024, estabeleceu a seguinte tese: 

“As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e a contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.” 

O Ministro Relator Herman Benjamin em seu voto argumentou que esses valores, mesmo quando descontados diretamente dos salários dos trabalhadores, não perdem a característica de remuneração para efeitos tributários, pois representam apenas uma técnica de arrecadação ou uma garantia de recebimento para o credor, sem alterar a natureza salarial dos valores pagos ao trabalhador. 

Da compensação 

No que diz respeito à compensação, tal modalidade de extinção do crédito tributário deve ser promovida administrativamente, sendo da Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.  

Em complemento, na hipótese de tributos objeto de controvérsia judicial, a compensação tributária é admitida após o trânsito em julgado da respectiva sentença, exceto quanto às ações ajuizadas anteriormente à Lei Complementar n. 104/01, em relação ao montante devido nos últimos cinco anos contados a partir da data de impetração do mandado de segurança (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273).  

Com relação ao regime jurídico, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 265, afirmou ser devida a observância da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, “ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios”.  

Nesse ponto, impende mencionar que o instituto da compensação, conquanto previsto no Código Tributário Nacional, somente passou a ser efetivamente autorizado com a publicação da Lei n. 8.383/1991, apenas entre tributos da mesma espécie (art. 66). Com a edição da Lei n. 9.430/1996, alargou-se o critério para permitir a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74. Seguiram-se as alterações promovidas pela Medida Provisória 66/2002, que criou a declaração de compensação (posteriormente convertida na Lei 10.637/2002) e pelas Leis n. 10.833/2003 e 11.051/2004, que também disciplinaram a matéria, em especial no tocante à observância dos requisitos, formalidades e seus efeitos.  

Assim, a compensação só era possível em relação a tributos administrados pela Secretaria de Receita Federal, o que excluía as contribuições previdenciárias administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária.  

Em 2007, a Lei 11.457/2007 unificou a administração dos tributos federais e das contribuições da previdência social sob o pálio da denominada “Super-Receita”. Em que pese a unificação do processo de arrecadação dos tributos e das contribuições sociais, a mencionada lei limitava a compensação das contribuições previdenciárias com os demais tributos. A possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos somente passou a ser possível com a Lei nº 13.670/2018, que criou o eSocial.  

A Lei n.º 13.670/18 revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e incluiu o artigo 26-A, o qual estabelece, expressamente, que deve ser aplicado o artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária: 

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:  

I – aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;  

II – não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e  

III – não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).  

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:  

I – o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:  

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e  

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e  

II – o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:  

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e  

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.  

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. 

De acordo com referido dispositivo legal há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições.  

Portanto, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de eSocial. 

Inviabilizada a compensação cruzada por encontrar óbice nas restrições do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, a compensação somente poderá ser feita com tributos da mesma espécie e destinação constitucional.      

Assim, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN).  

Da restituição.     

Quanto ao pedido de restituição dos valores recolhidos pelo Recorrente/Impetrante, tal instituto é regido pelo art. 100 da Constituição Federal, tratando-se de opção do contribuinte pela modalidade de repetição do indébito.  

A esse respeito, dispõe o Enunciado de Súmula 461, do Superior Tribunal de Justiça (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado).  

Confira-se:  

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.  

...  

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito.Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.  

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”  

(REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010)   

Anote-se, outrossim, que a jurisprudência recente do E. Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a coisa julgada mandamental como título executivo judicial, cabendo ao contribuinte a opção entre a compensação e a restituição tributárias. Nesta última hipótese, entretanto, a restituição estará limitada aos valores recolhidos após a impetração do mandado de segurança, tendo em vista a limitação trazida no Enunciado de Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal (Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria).   

Nesse sentido:    

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.   

1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.   

2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.). 3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido.  

(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1596218 2016.00.92839-3, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/08/2016)     

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EFICÁCIA EXECUTIVA DE DECISÃO DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. EFEITOS PATRIMONIAIS. 1. No que concerne à possibilidade de instauração de cumprimento de sentença em mandado de segurança, restou claro no voto condutor do acórdão embargado que se considera título executivo judicial a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, que reconhece o direito à compensação tributária, podendoa parte credora optar entre a compensação e a restituição do indébito, à vista do disposto na Súmula nº 461 do STJ. 2. Em relação aos efeitos patrimoniais, o v. acórdão embargado merece ser integrado. Com a promulgação da Lei nº 5.021/66, posterior às Súmulas nos 269 e 271 do STF, passou-se a admitir a mandamentalidade da sentença proferida em mandado de segurança no que concerne às verbas referentes ao período posterior à impetração e a executividade quanto aos valores relativos ao período anterior ao ajuizamento, observada eventual prescrição. Precedente desta Turma. 3. Embargos de declaração acolhidos em parte, para suprir a omissão e integrar o acórdão embargado, sem efeitos infringentes.  

(APELAÇÃO CÍVEL 5024276-23.2020.4.03.6100, Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 30/03/2023)     

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. MODULAÇÃO. 7. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a modulação dos efeitos da decisão proferida nos ED no RE n.º 574.706, e, a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação e/ou restituição, observado o art. 100 da Constituição Federal. 8. Finalmente, deve-se reconhecer, em prol da parte impetrante, o direito a receber via precatório o crédito reconhecido. Costuma-se dizer que haveria incompatibilidade entre o rito célere do mandado de segurança e tal modalidade de cumprimento de sentença. A isso se contraponha que a celeridade do rito do mandado de segurança resume-se à fase de conhecimento, justamente em razão da inviabilidade de nele se instalar dilação probatória. Uma vez proferida sentença, porém, desaparece a especialidade do rito, havendo-se de cumprir, quanto ao cumprimento, o disposto pelo Código de Processo Civil. Ainda a esse respeito, diga-se que, justamente pela natureza do mandado de segurança como instrumento processual destinado ao exercício in natura do direito reconhecido, a ele há de conferir-se a maior efetividade possível, avultando, destarte, a desarrazoabilidade de exigir-se a propositura de nova demanda, de rito ordinário, a respeito de um direito já discutido e reconhecido na sede mandamental. Precedentes do STJ. Note-se que a propositura de nova demanda, de natureza condenatória, acarretaria ao Fisco, ainda, a condenação às verbas de sucumbência, inexistentes no mandado de segurança. 9. Considerando que o presente feito foi impetrado em 2019, deve-se adequar o julgado para autorizar a repetição do indébito a partir de 15.03.2017, nos termos do que foi decidido no RE nº 574.706. 10. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 11. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 12. Remessa oficial provida em parte. Recurso de apelação desprovido.  

(APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5001671-57.2019.4.03.6120, Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 27/03/2023)     

Outra não é a posição do STF, conforme infere-se no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 831, no qual foi firmada tese no sentido de que “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.”  

Assim, é crível admitir que “todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em razão de decisão judicial, deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal” (RE 1405737/ AgR, 2ª Turma, 16.12.22).  

Diante dessa premissa, revela-se descabida a restituição em espécie na via administrativa, a teor do Tema 1262 do STF: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”    

Com efeito, uma vez reconhecida judicialmente a existência de valores de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por sua restituição, por meio de precatório.     

JUROS e CORREÇÃO MONETÁRIA.  

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação/restituição. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013 (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026754-75.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, Intimação via sistema DATA: 23/02/2023)  

Não são devidos honorários advocatícios na espécie, conforme se extrai do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do Enunciado da Súmula nº 105 do STJ.  

Diante do exposto, não conheço da apelação da Fazenda Nacional, dou parcial provimento à remessa necessária, para estabelecer os critérios da compensação/restituição, e nego provimento à apelação da parte impetrante, nos termos da fundamentação acima delineada.  

Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos à vara de origem.  

Intimem-se.  

São Paulo, data da assinatura eletrônica.” 

Pois bem, entendo que a parte recorrente não demonstrou o desacerto da decisão monocrática proferida, devendo ser integralmente mantida. 

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. 

É como voto.