V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): 

Inicialmente, cumpre destacar que os embargos de declaração têm como função esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou ainda corrigir erro material, conforme dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Passo à análise dos embargos opostos por INVEST CAPITALIZAÇÃO S/A e outras.

As embargantes aduzem, em suma, omissão no v. acórdão quanto ao entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no Tema 985 de repercussão geral. 

Assiste-lhes razão. De fato, o v. acórdão não se manifestou expressamente sobre a modulação de efeitos aplicada pelo STF ao Tema 985 da repercussão geral.

Em 12/06/2024, o C. Supremo Tribunal Federal julgou embargos de declaração no RE 1.072.485 (Tema 985), modulando os efeitos da decisão que reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Conforme o extrato da ata de julgamento:

"O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União."

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 20/04/2020, antes da publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito do Tema 985 (ocorrida em 15/09/2020), e que houve impugnação judicial tempestiva da exação, deve ser reconhecido o direito das embargantes a não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias até 15/09/2020, bem como à devolução dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança (20/04/2020).

Importante tecer algumas considerações no que diz respeito à devolução do indébito referido.

Nos termos da Súmula 213 /STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária' (EREsp 727.260/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 23/3/2009).

Contudo, o mandamus não é via adequada para se autorizar a restituição do indébito tributário mediante precatório, pois isso lhe conferiria natureza de ação de cobrança, o que é vedado.

Acerca da sistemática da compensação aplicável às contribuições previdenciárias, cumpre mencionar as alterações promovidas pela Lei n.º 13.670/2018 na Lei n.º 11.457/07, notadamente a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei n.º 11.457/07 e o acréscimo do art. 26-A à Lei n.º 11.457/07.

A partir de tais alterações, permitiu-se para os contribuintes que se utilizam do sistema eSocial a denominada compensação cruzada, ou seja, a compensação do indébito relativo a contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela RFB, observadas as restrições do art. 26-A, §1º da Lei n.º 11.457/07.

Para os contribuintes que não se utilizam do sistema eSocial, a compensação fica restrita às próprias contribuições previdenciárias.

Adicionalmente, consigno que a compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão, consoante o art. 170-A do CTN e que incide o prazo prescricional quinquenal, contado retroativamente da data do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c art. 3º da LC 118/2005).

Quanto aos embargos opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), também se verifica a omissão apontada. O acórdão embargado, de fato, não se manifestou expressamente sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Conforme decidido pelo STF no julgamento do RE 1.072.485 (Tema 985):

"É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias."

Assim, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito do Tema 985, em consonância com a modulação de efeitos determinada pelo STF.

Desse modo, reconheço o direito das embargantes INVEST CAPITALIZAÇÃO S/A e outras à repetição do indébito em exame até 15/09/2020 e mantenho a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração opostos por INVEST CAPITALIZAÇÃO S/A e outras, com efeitos infringentes, e acolho os embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), sem efeitos infringentes, nos termos da fundamentação.

É o voto.