V O T O

 Conheço da remessa oficial na forma do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Em que pese às alegações do impetrado, cumpre anotar que a análise da documentação apresentada revela que a impetrante instruiu o mandamus de maneira suficiente ao exame do direito alegado.

Em tal contexto, destaco que a anotação na CTPS (ID 315612859 – pág. 11) informa a existência de vínculo empregatício na empresa FUNDAÇÃO CENTRO MEDICO DE CAMPINAS no período de 20.01.2003, sem data de saída.

Ademais, verifica-se que a impetrante gozou de auxílio por incapacidade temporária nos períodos de 07.07.2004 a 28.02.2006 e de 01.03.2006 a 20.02.2013, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente de 21.02.2013 a 31.12.2021 (ID 315612860); havendo tentativa de retorno ao trabalho na empresa FUNDAÇÃO CENTRO MEDICO DE CAMPINAS em 03.03.2023, sendo considerada inapta para voltar à atividade habitual pelo médico da empresa (ID 315612859 – pág. 40). 

Assim, não se verifica a necessidade de dilação probatória para a análise de eventual qualidade de segurada na DII apontada pelo perito administrativo.

Desse modo, não há inadequação da via eleita, cabendo a rejeição da preliminar suscitada pelo INSS.

TUTELA ANTECIPADA

A preliminar de suspensão da antecipação dos efeitos da tutela suscitada pelo INSS se confunde com o mérito, e com este será analisado.

Passo à análise do mérito.

COMPETÊNCIA

Em mandado de segurança, a competência é estabelecida em função da natureza da autoridade impetrada, sendo da competência federal quando a autoridade indicada como coatora é federal (CF, art. 109, VIII).

No caso concreto, o ato coator é atribuído ao gerente do INSS, o que atrai a competência da Justiça Federal.

MANDADO DE SEGURANÇA

O writ of mandamus é o meio processual destinado à proteção de direito líquido e certo, evidente prima facie e demonstrável de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à apreciação do pedido. A necessidade de dilação probatória torna inadequada a via mandamental.

Confira-se o magistério de Hugo de Brito Machado:

"Se os fatos alegados dependem de prova a demandar instrução no curso do processo, não se pode afirmar que o direito, para cuja proteção é este requerido, seja líquido e certo".

(Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 4ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, p. 98-99).

Igualmente se manifesta o saudoso Hely Lopes Meirelles:

"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º parágrafo único), ou superveniente às informações. Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova preconstituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante". (Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Hábeas Data, 19ª ed. atualizada por Arnold Wald, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 35).

Ainda sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente desta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANDADO DE SEGURANÇA . SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INDÍCIO DE FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES.

I - Agravo legal interposto em face da decisão que afastou o reconhecimento da decadência e, com fundamento no §3º do art. 515 do CPC, denegou a segurança pleiteada, em mandado de segurança preventivo, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, a teor do artigo 267, I e VI, do CPC, ao fundamento da impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo e ato lesivo da autoridade.

II (...)

VII - Não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, e tampouco de ato lesivo da autoridade, em razão do envio de correspondência para apresentação de defesa, a fim de restar demonstrada a regularidade da concessão do benefício.

VIII - O ponto fulcral da questão diz respeito à impropriedade da via eleita. A manutenção e restabelecimento de benefício previdenciário traz consigo circunstâncias específicas que motivaram cogitar-se a suspensão, além da certificação da ocorrência de ilegalidades, a reavaliação dos documentos que embasaram a concessão, o cumprimento dos trâmites do procedimento administrativo, para lembrar apenas alguns aspectos, e não será em mandado de segurança que se vai discutir o direito ao benefício, cuja ameaça de suspensão decorre de indícios de irregularidade na concessão.

IX - A incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da pretensão através de mandado. Em tais circunstâncias, o direito não se presta a ser defendido na estreita via da segurança, e sim através de ação que comporte dilação probatória. Segue, portanto, que ao impetrante falece interesse de agir (soma da necessidade e adequação do provimento jurisdicional invocado). Precedentes jurisprudenciais. X - Agravo legal improvido."

(8ª Turma, AMS n° 1999.03.99.103526-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/09/2011, DJF3 15/09/2011, p. 1019).

O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/1951 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/2009.

DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/1991 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença,atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/1999, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/1991 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

O pedido da impetrante cinge-se ao reconhecimento da qualidade de segurada na data do requerimento administrativo em 04.04.2023 (ID 315612859 – pág. 62), para a implantação do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB n° 643.221.404-5.

Em posição contrária, o impetrado informa que “O perito fixou o início da doença em 17/09/1996, nesta época a Impetrante não era filiada ao RGPS. Por este motivo ocorreu o indeferimento por falta de qualidade de segurado, seguindo a inteligência do artigo 372° da DIRBEN/INSS Nº 991, DE 28 DE MARÇO DE 2022; 

Art. 372. A análise do direito ao auxílio por incapacidade temporária, após parecer médico-pericial, deverá levar em consideração:
I - se a DII for fixada anteriormente à 1ª (primeira) contribuição, não caberá a concessão do benefício;
II - se a DII for fixada posteriormente à 12ª (décima segunda) contribuição, será devida a concessão do benefício, independentemente da data de fixação da DID, desde que atendidas as demais condições; e
III - se a DID for fixada anteriormente à 1ª (primeira) contribuição e a DII for fixada anteriormente à 12ª (décima segunda) contribuição, não caberá a concessão do benefício.

 Posto isto, ratifica-se o indeferimento” (ID’s 315612872-873).

Como já fundamentado, a análise da documentação apresentada revela que a impetrante instruiu o mandamus de maneira suficiente ao exame do direito alegado.

Portanto, adequada a via eleita, uma vez que se mostra possível a apreciação do pleito da impetrante sem necessidade de  dilação probatória.

No caso, a cópia da CTPS (ID 315612859 – págs. 11 e 53) demonstra a existência de vínculo empregatício da impetrante na empresa FUNDAÇÃO CENTRO MEDICO DE CAMPINAS no período de 20.01.2003, sem data de saída.

Ademais, verifica-se que a impetrante gozou de auxílio por incapacidade temporária nos períodos de 07.07.2004 a 28.02.2006 e de 01.03.2006 a 20.02.2013, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente de 21.02.2013 a 31.12.2021 (ID 315612860); havendo tentativa de retorno ao trabalho na empresa FUNDAÇÃO CENTRO MEDICO DE CAMPINAS em 03.03.2023, sendo considerada inapta para voltar à atividade habitual pelo médico da empresa (ID 315612859 – pág. 40). 

Tendo em vista a comprovação de vínculo de emprego em aberto, cabe o reconhecimento da qualidade de segurada da impetrante até os dias atuais.

Isso porque, as anotações constantes em CTPS gozam de presunção relativa de veracidade, consoante preconiza o Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho e a Súmula nº 225 do Supremo Tribunal Federal; somente podendo ser elidida tal presunção, mediante prova inequívoca da ilegitimidade da anotação, o que não ocorreu no presente caso.

Ressalte-se que o impetrado não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da impetrante, nos termos dos arts. 369 e 373, II, do CPC/2015, pois não apresentou provas em contrário da existência desse vínculo; de modo a prevalecer à anotação em CTPS.

Assim, as anotações constituem prova plena do efetivo exercício da atividade da impetrante no referido interstício, uma vez ausente a comprovação, pelo INSS, de ocorrência de fraude, consoante Enunciado TST nº 12.

Oportuno registrar que a responsabilidade de recolhimentos de contribuições sociais é da respectiva empresa, conforme disposto no artigo 30, inciso I, alínea a, da Lei Federal nº 8.212/1991, devendo a extinção do contrato de trabalho ser efetivada pelo empregador, com baixa no registro na CTPS.

Nesse sentido, o entendimento sedimentado pela Turma Nacional de Uniformização que, por meio do TEMA 300, fixou a seguinte tese, no julgamento final do PEDILEF 0513030-88.2020.4.05.8400/RN: “Quando o empregador não autorizar o retorno do segurado, por considerá-lo incapacitado, mesmo após a cessação de benefício por incapacidade pelo INSS, a sua qualidade de segurado se mantém até o encerramento do vínculo de trabalho, que ocorrerá com a rescisão contratual, quando dará início a contagem do período de graça do art. 15, II, da Lei n. 8.213/1991" (DJe 13.12.2022 – ED: 14.06.2023).

Desse modo, considerando que o início da incapacidade laborativa foi fixado pelo perito administrativo em 17.04.2023 (ID 315612861 – pág. 19), nota-se comprovada a qualidade de segurada da impetrante na DII apontada pelo perito administrativo, pois mantinha vínculo empregatício ativo à época, fazendo jus à concessão do benefício de auxílio por incapacidade em controvérsia.

Confira-se precedentes desta Corte sobre o tema:

“E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO. ATRIBUIÇÃO DO EMPREGADOR. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO.

1. O recolhimento de contribuição previdenciária do segurado empregado é de responsabilidade do empregador, cabendo ao INSS a fiscalização do adequado cumprimento, nos termos do art. 30, I, da Lei 8.212/91.

2. Não há perda da qualidade de segurado quando o vínculo empregatício permanece em aberto, embora sem o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.

3. Embargos de declaração do INSS parcialmente acolhidos. Embargos de declaração da parte autora rejeitados.

 (TRF3, ApCiv 5004902-28.2020.4.03.6130 SP, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgamento: 31.07.2024, DJEN DATA: 05.08.2024. – g.n.)

E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. CONTRATO DE TRABALHO EM ABERTO. DEVER DO EMPREGADOR DE RECOLHER AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo.

2. A questão controvertida na qual recai ofensa ao direito líquido e certo é a concessão do auxílio-doença, uma vez que indeferido em razão do não reconhecimento da qualidade de segurado do impetrante.

3. Aduz o impetrante que preencheu os requisitos necessários à concessão da benesse, tendo em vista que seu vínculo empregatício permanece aberto, mantendo, assim, sua qualidade de segurado.

4. Restou comprovado e reconhecido pelo impetrado que o autor está incapacitado para o trabalho de forma total e temporária.

5. Outrossim, também restou comprovada a manutenção da qualidade de segurado do impetrante e, por consequência, o cumprimento da carência, tendo em vista que o autor permanece empregado, desde 2016, ostentando vínculo empregatício em aberto, ainda que não desempenhando sua função, devido à doença incapacitante.

6. No mais, o segurado não pode ser prejudicado pela negligência do mau empregador e pela ausência de fiscalização por parte do órgão responsável quanto à regularidade dos cadastros junto aos órgãos de controle do Estado.

7. Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito líquido e certo do impetrante em receber o benefício de auxílio-doença, conforme a concessão da segurança pelo juízo a quo.

8. Sentença mantida.

9. Reexame necessário desprovido.

 (TRF3, RemNecCiv 5005846-43.2022.4.03.6103 SP, 8ª Turma, Rel.Des.Fed.  TORU YAMAMOTO, julgamento: 11.07.2023, Intimação via sistema DATA: 14.07.2023. – g.n.)”

Com efeito, de rigor a manutenção da sentença que concedeu a segurança para determinar a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB n° 643.221.404-5, com termo inicial na DII apontada pelo perito administrativo (DIB = DII em 17.04.2023), e cessação administrativa no prazo indicado pelo perito administrativo (DCB em 31.12.2023 – ID 315612861 – pág. 19).

COMPENSAÇÃO DOS VALORES ADMINISTRATIVOS JÁ PAGOS.

Verifica-se que o juízo “a quo” fixou a DIB sem indicar a necessidade do desconto de valores inacumuláveis.

Desse modo, determino a compensação dos valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei n° 8.213/1991 e art. 20, §4º, da Lei n° 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS 

A questão referente às parcelas anteriores ao ajuizamento do writ não podem apreciadas, pois esbarra na vedação à utilização do mandado de segurança como substituto da ação de cobrança, nos moldes do art. 14, §4º, da Lei n° 12.016/2009, e das Súmulas 269 e 271 do STF.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença determinou “Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n° 12.016/2009”.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença já determinou a isenção ao pagamento das custas processuais, nos moldes pleiteados pelo impetrado.

TUTELA ANTECIPADA.

Considerando o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado, cabe a rejeição da preliminar de suspensão da antecipação dos efeitos da tutela suscitada pelo INSS. 

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

 DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial, e rejeito as preliminares e não conheço de parte da apelação e, na parte conhecida, dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei após a data de início do benefício concedido nesta ação, nos termos da fundamentação.

É o voto.