APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008201-78.2021.4.03.6000
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EVA VILMA PEREIRA DE JESUS
Advogado do(a) APELADO: ENEY CURADO BROM FILHO - MS23885-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008201-78.2021.4.03.6000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: EVA VILMA PEREIRA DE JESUS Advogado do(a) APELADO: ENEY CURADO BROM FILHO - MS23885-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. A r. sentença, proferida em 16.02.2022, reconheceu liminarmente a ocorrência de prescrição, na forma do artigo 487, II, do CPC; sendo anulada pela Turma, nessa Corte, para regular processamento do feito. (ID’s 256852964/259264897) A r. sentença, proferida em 14.10.2024, julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data de início da incapacidade laborativa apontada no laudo pericial (20.05.2015), devendo ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios. Determinou a incidência sobre os valores atrasados, desde os respectivos vencimentos de correção monetária, e aplicação de juros de mora a partir da citação, nos termos do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observada eventual prescrição quinquenal. Determinou a sucumbência recíproca, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, devendo a autora pagar 40% e o réu 60% desse valor, nos termos do artigo 85, §3º, I c/c art. 86, caput, ambos do CPC; suspendendo a exigibilidade do pagamento em relação à autora, por ser beneficiária da justiça gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC. Custas ex lege. Tutela antecipada concedida. (ID 311532544). Em suas razões recursais, o INSS requer, preliminarmente, a extinção do feito sem resolução de mérito ante a existência de litispendência; ou a suspensão do processo nos termos do art. 313, V, "b", do CPC. No mérito, pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da ausência de incapacidade laborativa para a concessão de aposentadoria por invalidez, em razão de o laudo pericial ser inconsistente. Alternativamente, requer a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, para resposta aos seus quesitos complementares pelo perito judicial. Eventualmente, pleiteia o desconto, de eventual montante retroativo, dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período; a observância à prescrição quinquenal; a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ; e a isenção ao pagamento das custas processuais. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos. (ID 311532545). Com contrarrazões (ID 311532550), subiram os autos a este Eg. Tribunal. É o relatório. dcm
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008201-78.2021.4.03.6000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: EVA VILMA PEREIRA DE JESUS Advogado do(a) APELADO: ENEY CURADO BROM FILHO - MS23885-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução. LITISPENDÊNCIA OU SUSPENSÃO DO PROCESSO A teor do disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil/2015, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo será extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º). Nos termos do art. 337, §4º, do mesmo código, considera-se efeito da litispendência a impossibilidade de repropositura de um mesmo pleito, ou seja, veda-se o curso simultâneo de duas ou mais ações judiciais iguais, em que há a identidade das partes, do objeto e da causa de pedir, tanto próxima quanto remota. A rigor, a litispendência propriamente dita nada mais é do que uma ação pendente que se mantém até o trânsito em julgado da sentença de mérito. Igualmente, a coisa julgada material impede o ajuizamento de demanda idêntica à anterior, com fundamento no já citado inciso V do art. 485, entendendo-se como tal, de acordo com o art. 502, a eficácia "que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso". Constatada a simultaneidade de processos iguais e não havendo sentença de mérito transitada em julgado, deverá ser extinto aquele cuja citação tenha ocorrido por último. Sobrevindo, no entanto, a coisa julgada material, a extinção recairá sobre a ação em trâmite, ainda que sua citação se tenha dado primeiro, neste caso, em observância ao princípio da economia processual. Na espécie, pugna o apelante pelo reconhecimento da litispendência em face da ação anteriormente ajuizada pela requerente (ação n° 0001331-18.2020.4.03.6201). Consoante se depreende dos documentos juntados aos autos (ID 311532536) e da consulta processual aos autos (sistema PJE 1° grau), a parte autora propôs, em 12.03.2020, perante a 1ª Vara Gabinete JEF de Campo Grande/MS, ação previdenciária de concessão de auxílio doença e conversão em aposentadoria por invalidez, referente ao NB 615.412.630-5 requerido em 11.08.2016, em função das patologias D25 – LEIOMIOMA DO ÚTERO, G44.8 – OUTRAS SÍNDROMES DE CEFALEIA ESPECIFICADAS; F32.2 – EPISÓDIO DEPRESSIVO GRAVE SEM SINTOMAS PSICÓTICOS; M75 – LESÕES DO OMBRO; M79.7 – FIBROMIALGIA; M79.9 – TRANSTORNO DOS TECIDOS MOLES NÃO ESPECIFICADO, que foi julgada improcedente em razão da não comprovação da qualidade de segurada da autora na DII fixada pelo perito judicial em 01.04.2016. Referida decisão foi anulada em segunda instância, sendo determinada a devolução dos autos ao juízo a quo para a devida instrução - no tocante à comprovação da qualidade de segurada pelo desemprego involuntário, e prolação de nova sentença. Observa-se que o juízo a quo naqueles autos determinou a realização de nova perícia judicial, na área psiquiátrica, sendo constatada pela perita judicial a existência de incapacidade laborativa, com solicitação de prontuário de atendimento psiquiátrico do CAPS para revisão da DII (fixada provisoriamente na data da perícia judicial em 15.12.2023), de modo que os autos se encontram no prazo para juntada, pela requerente, dos documentos solicitados. Na presente demanda, proposta em 15.10.2021, a parte autora acosta documentos médicos e requer o restabelecimento do benefício de auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação administrativa em 21.10.2014, em função de problemas psiquiátricos e fibromialgia. A perita judicial, na demanda em voga, constatou a existência de incapacidade laborativa de forma total e permanente desde “maio de 2014 conforme laudo datado do médico assistente Dr. Marcio Reis da Costa (reumatologista) para a fibromialgia”, ou pelo menos “desde 20.05.15 incapacitada com doses elevadas de pregabalina tendo como efeito colateral a sonolência e tonturas” (VI. RESPOSTA AOS QUESITOS a) Quesitos da parte autora “12” e “20” - ID 311532430 – págs. 11-12 e “Data de início da incapacidade” - Laudo Complementar – ID 311532537 – pág. 02). Embora sejam idênticas as partes e os pedidos, a causa de pedir constante nos autos evidencia alteração na situação de fato, em razão dos requerimentos administrativos distintos em ambas as ações. Assim, não configurada a litispendência, pois distintas as causas de pedir. Nesse sentido é a lição trazida pela nota 19 ao art. 301 do Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: "19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas". (Ed. Revista dos Tribunais, 9ª ed. 2006, pág. 496) Portanto, não é o caso de extinção do feito sem resolução do mérito, cabendo a rejeição da preliminar suscitada pelo INSS. Não obstante, verifica-se a existência de continência, nos termos do art. 56 do CPC. Nessa perspectiva, cabe registrar que o art. 56 do CPC preceitua que: “Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais”. Na lição do ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior: "A continência, portanto, mesmo sendo uma variação da conexão, é maior do que esta, em sua abrangência, dado que uma das causas se contém por inteiro dentro da outra, e não apenas no tocante a alguns elementos da lide, como se passa entre as ações conexas. A relação é de continente para conteúdo, de modo que todos os elementos da causa menor se fazem também presentes na maior. Envolve a continência, pois, os três elementos da lide: sujeitos, pedido e causa petendi" (in Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento e Procedimento Comum, vol. I, 58ª edição - Rio de Janeiro: Forense, 2017) Nesse sentido, vale destacar que o pedido da presente ação – concessão de benefício por incapacidade desde a data da cessação administrativa em 21.10.2014 – está contido no pedido da ação antecedente – concessão de benefício por incapacidade desde a data do requerimento administrativo em 11.08.2016-, considerando-se a cronologia do tempo. Saliente-se que a hipótese em análise se trata do mesmo benefício por incapacidade - na qual a requerente pleiteia o reconhecimento da qualidade de segurada anteriormente a 2016 naquela ação. Dúvidas não há quanto à natureza contida desta ação, pois a causa de pedir daquela causa - requerimento administrativo em data posterior a da presente ação, demonstra que o objeto desta ação está abrangido pelo objeto mais amplo daquela. Assim, a fim de se evitar decisões conflitantes, bem como preservar a garantia da unicidade das decisões judiciais, há que ser reunidos os feitos para julgamento conjunto. Oportuno registrar que o segundo trânsito em julgado anula o primeiro, conforme art. 57 do CPC, que dispõe que: “Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas". In casu, ambas as ações estão tramitando em conjunto, estando pendente de julgamento em primeira instância a ação antecedente, a evidenciar que o trânsito em julgado ocorreria posteriormente ao presente feito; mostrando-se inócuo o provimento judicial na presente ação, visto que o segundo julgado se sobrepõe a este. Ademais, há cerceamento de defesa, uma vez que não está definido no laudo técnico da ação antecedente o início da incapacidade, existindo uma decisão antecedente no JEF (que foi anulada), a fim de discutir justamente essa questão. Nota-se que naqueles autos há necessidade da realização de uma perícia que justifique efetivamente o início da incapacidade; e com os dois processos reunidos se serviria de uma perícia única, mostrando-se indispensável à reunião dos feitos. Nesse sentido, a jurisprudência: “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PEDIDO FORMULADO EM AÇÃO COLETIVA DE MAIOR ABRANGÊNCIA. CAUSA DE PEDIR IDÊNTICA. CONTINÊNCIA. EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM O EXAME DE SEU MÉRITO. LEGALIDADE. 1. Trata-se de apelação interposta pela Associação dos Delegados de Polícia Civil do Estado do Acre, contra sentença de extinção do processo, sem exame de mérito, proferida em mandado de segurança coletivo, em razão de continência verificada em relação à ação de procedimento ordinário 0003205-05.2014.4.01.3000, fundada na mesma causa de pedir, a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade de Termos de Cooperação firmados entre o Ministério Público do Estado do Acre e a Polícia Rodoviária Federal. 2. Resta caracterizada a continência quando duas ações possuem idênticas partes, as mesmas causas, mas o pedido de uma das ações, por ser mais amplo, abrange o da ação contida, que deve ser extinta sem julgamento de mérito ou processada conjuntamente quando não seja possível sua extinção, em conformidade com a previsão dos artigos 56 e 57, do CPC. 3. Para o Superior Tribunal de Justiça, verificada a continência entre as ações, deve ser extinta a última ação proposta ou a ação que contemple o menor objeto que tenha por fundamento a mesma causa de pedir. 4. Apelação desprovida. (TRF1, AMS 0003802-71.2014.4.01.3000, QUINTA TURMA, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO -, data de julgamento: 13.08.2021, PJe 13.08.2021 PAG - g.n.) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. ARTS. 55, §1º, 56, CAPUT, E 286, INC. I, TODOS DO CPC. RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE ENTRE PEDIDOS. CONEXÃO. CONSTATADA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. Havendo relação de prejudicialidade entre parte dos pedidos formulados em duas demandas previdenciárias distintas, resta constatada a conexão entre os feitos, impondo-se que sejam processados e julgados pelo mesmo juízo, a fim de evitar-se o risco de decisões conflitantes. (TRF4, 5014093-59.2022.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, PJE em 27.05.2022 - g.n.)". Desse modo, cabe a declaração de nulidade da sentença, com determinação da reunião das ações em trâmite no juízo prevento para julgamento conjunto dos feitos. DISPOSITIVO Ante o exposto, de ofício, declaro a nulidade da sentença, determinando a reunião dos processos no juízo prevento a fim de que sejam julgados conjuntamente, e rejeito a preliminar e, no mérito, julgo prejudicada a apelação do INSS, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. É o voto. VOTO COMPLEMENTAR Tendo em vista o julgamento da sessão realizada em 26.03.2025, na qual este Relator foi vencido - decidindo a Nona Turma, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, por maioria, prosseguir na apreciação do mérito recursal - a implicar a suspensão do julgamento para inclusão do feito em mesa com apresentação de voto de mérito, passo a apreciação do mérito da ação. DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. A Lei nº 8.213/1991 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios. Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia. Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO. 1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho. 2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença . 3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade. 4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante. 5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614). É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total. Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...) II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora. (...) IV - Apelações improvidas." (9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327). É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses. Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/1999, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/1991 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido. O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele. DO CASO DOS AUTOS Não há insurgência da Autarquia Federal quanto à carência e à qualidade de segurada, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum. No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 16.08.2023 (ID 311532430), concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e temporária da autora, empregada doméstica, com 47 anos, ensino fundamental, conforme segue: “(...) b) Histórico 6. Periciada refere que no início do mês de março de 2013 apresentou episódios de esquecimentos, cefaleia (dores de cabeça), dorsalgia de moderada intensidade (dores nas costas), anedonia, labilidade emocional, procurou médico psiquiatra particular onde fora diagnosticada com depressão, iniciou tratamento com Dr. Afonso, especialista em psiquiatra. 7. Refere que trabalhava como serviços gerais em casa de família, e que após períodos constantes de “pressão” no trabalho apresentou ideação suicida, sendo realizado acompanhamento frequente no psiquiatra, com sensação de aceleramento do coração e de morte iminente. 8. A pericianda parou de trabalhar em 04 de junho de 2013, pois apresentava efeitos adversos as medicações utilizadas para o tratamento de depressão, constantes esquecimentos, se perdia com muita frequência em locais públicos, dores em coluna lombar que se intensificaram, oscilações de humor e labilidade emocional. 9. Em maio de 2014 iniciou episódios de dores musculoesqueleticas difusas, fadiga, poliartralgia, cefaleia pulsátil de moderada intensidade, dor a elevação dos braços onde iniciou tratamento com dr. Marcio Reis da Costa CRM – MS 3944, médico reumatologista para fibromialgia. 10. Evolui com distúrbios cognitivos tais como de memória e atenção e que por diversas vezes se perdia nas ruas, deixava o fogão ligado, associado a episódios de piora das dores generalizadas e fadiga, foi encaminhada para acompanhamento no sus na especialidade de reumatologia, onde descontinuou tratamento na especialidade desde 2021. 11. Atualmente encontra-se em acompanhamento com médico psiquiatra com Dr. Júlio Cesar Mercadante crm-ms 6841. para o cid 10 F31 e com psicólogo. (...) Medicações em uso: • Carbonato de lítio 600mg- 1cp ao dia; • Risperidona 2mg- 1cp ao dia; • Fluoxetina 60mg ao dia; • Amitriptilina 25mg- 1cp ao dia; • Pregabalina 75mg – 1cp pela manhã- ( uso irregular); • Pregabalina 150mg – 1cp a noite -( uso irregular); (...) c) Exame físico direcionado Peso: 84Kg \ altura 1.52cm IMC :36.4 kg/m2– Obesidade grau II Lucida e orientada para tempo e espaço, (...). (...) Extremidades: • Fabere ausente; • ausência de nódulos e edemas em mãos. • Teste de neer positivo em ombro esquerdo; • ausência de edemas de membros inferiores; Exame fibromialgia: Escala visual de dor: 8.5 Sss: 6 (escala de severidade de sintomas – 0-12) (positivo: maior ou igual a 5) ; Wpi: 8 (índice de dor generalizada) (positivo: maior ou igual a 7); (...) d) Discussão 17. Toda a documentação apresentada é congruente com a história, o mecanismo das doenças e seus agravos, restando estabelecido a incapacidade pela doença de base (transtorno depressivo\bipolaridade), sendo estas patologias contribuem para o agravo da sintomatologia da fibromialgia. 18. a periciada é portadora de fibromialgia, doença crônica, complexa e que é causa de afastamentos constantes do trabalho, o que gerou incapacidade, agravada quando associada a doenças psiquiátricas (transtorno depressivo e\ou bipolar). (...) VII. CONCLUSÃO 22. Pelo exposto, concluo que: (...) (ii) os sintomas que podem limitar o bom desempenho laboral dos trabalhadores portadores de Fibromialgia são: a dor, a fadiga, a depressão, a ansiedade, a cefaleia, os distúrbios do sono e o déficit cognitivo, estes, apresentados pela periciada, portanto, o que gerou incapacidade. (iii) deve-se realizar perícia na área de psiquiatria para demais esclarecimentos. (...)”. (ID 311532430 – págs. 03-06 e 13). Em resposta aos quesitos apresentados, a perita judicial afirma que a autora “No momento, encontra-se incapacitada para o exercício de sua atividade habitual ou de qualquer atividade que lhe garanta subsistência”; apontando, ainda, que “não há possibilidade de recuperação total, e sem previsão por se tratar de doenças crônicas” (a) Quesitos da parte autora “08” e “10” - ID 311532430 – pág. 10). Em laudo complementar (ID 311532537), a Expert retifica a conclusão pericial, afirmando que a “Periciada apresenta incapacidade permanente” e “não é possível a reabilitação da autora para alguma outra atividade laboral”; bem como assevera que a “periciada NÃO necessita de perícia na especialidade de psiquiatria”. Nesse sentido, observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 256852958-959 e ID 311532430 – pág. 06) demonstram que a autora está submetida a tratamento médico, pelas mesmas patologias incapacitantes constatadas na perícia judicial, desde pelo menos 2014, e não houve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos, o que se coaduna à conclusão pericial. Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença. Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, §6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n° 8.213/1991 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. QUESITOS COMPLEMENTARES Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. O laudo pericial forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, estando em consonância com os documentos médicos apresentados. Ressalte-se que o questionamento suplementar apresentado pelo requerido não sana dúvidas a respeito do estado de saúde da requerente, e sim, procrastina a resolução da lide. Nota-se que as respostas estão abrangidas no laudo pericial. Vale destacar que a Expert, para inferir pela existência de incapacidade laborativa, não só procedeu ao exame clínico, mas também apreciou os documentos médicos juntados aos autos pela parte autora. Ademais, da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que a perita é médica devidamente registrada no respectivo Conselho de Classe (CRM), especialista em reumatologia, área da patologia da requerente, e especializada em perícias médicas, presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada. Desse modo, prescindível nova prova pericial a tal fim, conforme orienta o art. 464, §1º, II, do Código de Processo Civil/2015. COMPENSAÇÃO DOS VALORES ADMINISTRATIVOS JÁ PAGOS. Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença já determinou que “deve ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios”, nos moldes pleiteados pelo requerido. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença já determinou a observância à prescrição quinquenal, nos moldes pleiteados pelo requerido. CONSECTÁRIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença determinou “Custas ex lege”, o que implica a isenção ao pagamento das custas processuais nas ações propostas na Justiça Federal, conforme art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/1996. A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência. PREQUESTIONAMENTO Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento. DISPOSITIVO Ante o exposto, não conheço de parte da apelação e, na parte conhecida, nego provimento à apelação do INSS, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008201-78.2021.4.03.6000
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EVA VILMA PEREIRA DE JESUS
Advogado do(a) APELADO: ENEY CURADO BROM FILHO - MS23885-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL ANA IUCKER (Relatora):
Vistos.
Inicialmente cumprimento o eminente Relator pelo voto proferido, no entanto divirjo do alí contido.
Com efeito, constou do voto:
“Nesse sentido, vale destacar que o pedido da presente ação – concessão de benefício por incapacidade desde a data da cessação administrativa em 21.10.2014 – está contido no pedido da ação antecedente – concessão de benefício por incapacidade desde a data do requerimento administrativo em 11.08.2016-, considerando-se a cronologia do tempo.”
Na verdade, a situação é inversa, o pedido efetuado na presente ação é mais amplo, benefício por incapacidade desde 2014, do que a que tem curso no JEF, benefício por incapacidade desde 2016.
A presente ação é continente e a ação no JEF é a contida.
Porém, como as ações não podem sofrer a ingerência das regras de continência e conexão, porque os artigos 54 a 58, do Código de Processo Civil são aplicáveis somente às ações que envolvam competência relativa, e no presente caso sob análise temos competência absoluta em relação à causa que tem curso no JEF, consoante o artigo 3º., par. 3º. da Lei n. 10.259/01, in verbis:
“Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
...
§ 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta”
a solução a ser dada na presente ação deve ser o prosseguimento dela até o final.
Cito julgados a respeito do aqui preconizado:
"eventual existência de conexão entre demandas não é causa de modificação de competência absoluta, o que impossibilita a reunião dos processos sob esse fundamento. A conexão por prejudicialidade prevista no art. 55, § 3º, do CPC/2015 submete-se à previsão do art. 54 do mesmo diploma processual, que limita as hipóteses de modificação de competência de natureza relativa" (STJ, CC 171.782/SP, Re. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 10/12/2020); “Com efeito, a modificação da competência pela conexão ou pela continência somente é possível nas hipóteses de competência relativa, jamais nas hipóteses de competência absoluta, nos termos do art. 54 do CPC"(STJ, CC 2021/0091546-1,Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 15/02/2022).
Destarte, embora haja litispendência em relação ao período de 2016 em diante, a ser apreciada pelo Magistrado do JEF, o presente feito está instruído e sentenciado (acolhido parcialmente o pedido para a concessão de aposentadoria por invalidez a partir de 2015), voto POR REJEITAR AS PRELIMINARES e prosseguir na apreciação do mérito recursal.
VOTO COMPLEMENTAR
Considerando o voto complementar apresentado pelo Exmo. Relator, o acompanho no mérito para NEGAR PROVIMENTO a apelação do INSS.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. QUESITOS COMPLEMENTARES. DESNECESSIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES ADMINISTRATIVOS JÁ PAGOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECTÁRIOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.
1. Apelação do INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, e o condenou a conceder à parte autora a aposentadoria por incapacidade permanente, a partir da data de início da incapacidade laborativa apontada no laudo pericial (20.05.2015), com compensação das parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios; e com observância de eventual prescrição quinquenal. O benefício foi cessado administrativamente por não constatação da persistência da incapacidade laborativa.
2. Há sete questões em discussão: (i) saber se há existência de litispendência e/ou conexão e continência, com necessidade de extinção do processo sem resolução do mérito; (ii) existência, ou não, de incapacidade laborativa para concessão de aposentadoria por incapacidade permanente; (iii) saber se há cerceamento de defesa, com necessidade de nulidade da sentença, para resposta a quesitos complementares pelo perito judicial; (iv) compensação dos valores administrativos já pagos; (v) observância à prescrição quinquenal; (vi) fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ; e (vii) isenção ao pagamento das custas processuais.
3. O pedido efetuado na presente ação é mais amplo - benefício por incapacidade desde 2014 - do que a que tem curso no JEF (benefício por incapacidade desde 2016); sendo a presente ação continente e a ação no JEF contida.
4. As ações não podem sofrer a ingerência das regras de continência e conexão, porque os artigos 54 a 58, do Código de Processo Civil são aplicáveis somente às ações que envolvam competência relativa, e no presente caso sob análise temos competência absoluta em relação à causa que tem curso no JEF, consoante o artigo 3º, §3º da Lei n° 10.259/2001.
5. Embora haja litispendência em relação ao período de 2016 em diante, a ser apreciada pelo Magistrado do JEF, o presente feito está instruído e sentenciado (acolhido parcialmente o pedido para a concessão de aposentadoria por invalidez a partir de 2015), cabendo a rejeição da preliminar, e o prosseguimento da apreciação do mérito recursal.
6. A Lei nº 8.213/1991 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.
7. Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.
8. Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. O questionamento suplementar apresentado pelo requerido não sana dúvidas a respeito do estado de saúde do requerente, e sim, procrastina a resolução da lide. Nota-se que as respostas estão abrangidas no laudo pericial. Da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que a perita é médica devidamente registrada no respectivo Conselho de Classe (CRM), especialista em reumatologia, área da patologia da requerente, e especializada em perícias médicas; presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada.
9. Falta de interesse recursal do INSS no tocante ao desconto de eventuais valores pagos administrativamente, pois a sentença já determinou tal desconto, nos moldes pleiteados pelo requerido.
10. Falta de interesse recursal do INSS no tocante ao pedido de observância à prescrição quinquenal, pois a sentença já determinou tal observância, nos moldes pleiteados pelo requerido.
11. Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC.
12. Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença determinou “Custas ex lege”, o implica a isenção ao pagamento das custas processuais nas ações propostas na Justiça Federal, conforme art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/1996.
13. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não conhecida em parte e, na parte conhecida, não provida.
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Dispositivos relevantes citados: CF, art. 201, I, e §6°; CPC, arts. 54 a 58, art. 85, §4º, II e §11, art. 86 e art. 464, §1º, II; Lei nº 8.213/1991, art. 40 e arts. 42 a 47; Lei n° 10.259/2001, artigo 3º, §3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 111, CC 171.782/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 10.12.2020; CC 2021/0091546-1, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 15.02.2022; TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13.12.2007, p. 614; TRF3, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos - 9ª Turma, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327.