RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0020878-56.2021.4.03.6315

RELATOR: 7º Juiz Federal da 3ª TR SP

RECORRENTE: MARCIO MESSIAS SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) RECORRENTE: CHRISTIAN JORGE MARTINS - SP327058-A, THIAGO GUERRA ALVES DE LIMA - SP336130-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARCIO MESSIAS SILVA

Advogados do(a) RECORRIDO: CHRISTIAN JORGE MARTINS - SP327058-A, THIAGO GUERRA ALVES DE LIMA - SP336130-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Parâmetros para o reconhecimento do tempo especial de trabalho 

A previsão de atividades especiais para fins previdenciários surge com a edição da Lei n. 3.807, de 05/09/1960, cujo artigo 31 prescrevia que “A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”.  

Os parâmetros para o reconhecimento de atividades especiais permaneceram os mesmos com a edição da Lei n. 5890/73, cujo artigo 9º previa que “A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 5 (cinco) anos de contribuição, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo”.  

Essa legislação foi recepcionada pela CF de 1988, nos termos do art. 201, § 1º, que também passou a ser o fundamento de validade para a legislação posteriormente editada, e contava com o seguinte teor: 

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. 

Com a edição da Lei n. 8213/91, a matéria foi objeto do caput do art. 57, nos seguintes termos: “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.  

Observe-se que, até então, a legislação permitiu o reconhecimento do tempo especial de trabalho seja pela exposição a agentes nocivos que prejudicassem a saúde ou a integridade física, seja pelo exercício de atividade profissional.  

Contudo, com a edição da Lei n. 9032/95, em 29/04/1995, o art. 57, caput da Lei n. 8213/95 deixou de prever o reconhecimento de tempo especial de trabalho em virtude do exercício de atividade profissional, haja vista que esse menção foi excluída do seu texto, a conferir: “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei”. 

Nesse sentido, confira-se a Súmula n. 49 da TNU, que dispõe: “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/04/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”. 

Por fim, a EC n. 103/2019, publicada em 13/11/2019, promoveu alterações na matriz constitucional do tema, ao alterar a redação do § 1º do art. 201, nos seguintes termos: 

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: 

[…] 

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: 

[…] 

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. 

A principal alteração do novo texto constitucional foi a expressa exclusão do reconhecimento da atividade especial por exercício de profissão ou ocupação, bem com a exclusão do risco à integridade física como parâmetro para a caracterização do tempo especial de trabalho.  

Ademais, note-se que os textos legais que se sucederem sempre remeteram a regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo a elaboração de rol de atividades e agentes nocivo os quais, observados no exercício profissional, teriam a aptidão de caracterizar o tempo especial de atividade. Nesse sentido, a jurisprudência consolidou o entendimento de que os regulamentos que trataram da matéria são os seguintes: 

- Anexo do Decreto n. 53.831/64 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79, vigentes até 05/03/1997; 

- Anexo IV do Decreto n. 2.172/97, vigente de 06/03/1997 a 05/05/1999; 

- Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, vigente a partir de 06/05/1999. 

Em face da sucessão de diplomas legais e infralegais, a jurisprudência também se pacificou no sentido de que, para configuração de tempo especial de atividade, o operador do direito deve observar o regulamento vigente no momento do labor, acolhendo dessa forma o princípio do tempus regit actum. Nesse sentido, confira-se o precedente do Superior Tribunal de Justiça: 

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço. 

2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. […] 

5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012). 

A aplicação prática desse entendimento jurisprudencial pode ser observada na análise da exposição ao agente nocivo ruído, em relação a qual o STJ fixou os parâmetros aplicáveis, em julgamento em sede de recursos repetitivos (Tema n. 694), que recebeu a seguinte ementa: 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. [...] 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. 

(REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). 

Dessa forma, em relação à exposição ao agente nocivo ruído, os limites de tolerância restaram assim definidos na jurisprudência: 

- 80 decibéis, nas atividades de trabalho ocorridas até 05/03/1997; 

- 90 decibéis, entre 06/03/1997 e 18/11/2003; 

- 85 decibéis, a partir de 19/11/2003. 

Ainda nesta seara da análise, oportuno relembrar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n. 998, fixou entendimento sobre a possibilidade de considerar como tempo de atividade especial os afastamentos relativos a períodos de gozo de auxílio-doença (previdenciário ou acidentário), ocorridos durante vínculo laboral considerado tempo de atividade especial. Confira-se a ementa do referido julgamento: 

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[…] 

9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial. 

10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento. 

(REsp n. 1.759.098/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/6/2019, DJe de 1/8/2019). 

Em conclusão a este tópico, o reconhecimento de tempo de atividade especial deve observar os seguintes parâmetros: 

- é possível o reconhecimento de tempo de atividade especial a partir de 05/09/1960; 

- o reconhecimento de tempo de atividade especial deve ser feito com fundamento nos regulamentos vigentes no momento do labor; 

- o reconhecimento de tempo de atividade especial decorrente do exercício de profissão é possível para o trabalho realizado até 28/04/1995; 

- a partir de 29/04/1995, apenas haverá reconhecimento de tempo de atividade especial em virtude de exposição aos agentes nocivos previstos em regulamento; 

- a partir de 13/11/2019 não há mais fundamento constitucional para o reconhecimento legislativo ou jurisprudencial de tempo de atividade especial decorrente de riscos à integridade física;  

- o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial. 

Comprovação do tempo de atividade especial de trabalho 

Os entendimentos sobre a forma de comprovação do tempo de atividade especial estão consolidados na jurisprudência. 

Conforme entendimento dos nossos tribunais, até a publicação da MP n. 1.523, em 14/10/1996 (posteriormente convertida em Lei n. 9.528/97), a comprovação da exposição a agentes nocivos e o exercício de categorias profissionais que ensejavam o reconhecimento da atividade especial deveria ser feito mediante a apresentação dos formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DSS-8030, etc.). 

Com a edição da referida medida provisória, foi incluído no art. 58 da Lei n. 8213/91 o § 1º, que dispunha que a “A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho”. 

Assim sendo, a partir de 14/10/1996 a comprovação do exercício de atividade especial deve necessariamente ser realizada por prova técnica pericial, seja pela apresentação do laudo técnico de condições ambientais de trabalho, seja mediante a apresentação de formulário emitido com base em laudo técnico. 

Atualmente, o formulário que cumpre essa função é o perfil profissiográfico previdenciário (PPP), cuja emissão é obrigatória a partir de 01/01/2004. 

Anoto que nos regulamentos que tratam dos requisitos do PPP, não há necessidade de qualquer comprovação de que seu subscritor ostente poder para firmá-lo. De fato, atendidos aos requisitos formais de identificação do seu subscritor, presume-se que esse ostente poderes para tanto. Por essa razão, eventual dúvida do INSS deve ser apurada na seara administrativa, mediante formulação de exigências dirigida ao segurado interessado.  

Sobre a exigência de formulários previdenciários e laudo técnico para comprovação do tempo de atividade especial, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça: 

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL SUBMETIDA À AGENTE NOCIVO. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO LEGAL. REVISÃO. ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. AGENTE NOCIVO RUÍDO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA NOS AUTOS. 

[…] 

3. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei 9.032/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. 

4. Contudo, para comprovação da exposição aos agentes insalubres, ruído e calor, sempre foi necessária a aferição por laudo técnico e, conforme decidido pela Corte de origem, "não foram juntados aos autos qualquer laudo ou formulário" (fl. 212, e-STJ), o que também enseja a aplicação da Súmula 7 deste Tribunal ante a alegação de exercício de atividade prestada sob condições nocivas. 

Agravo regimental improvido. 

(AgRg no AREsp 643.905/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 01/09/2015). 

Anoto, ainda, que conforme entendimento jurisprudencial ilustrado no julgado acima citado, a comprovação de exposição aos agentes nocivos ruído e calor sempre exigiu fundamento em laudo técnico, sem o qual o reconhecimento do tempo de atividade especial resta impossibilitado. 

Ainda em relação à comprovação de exposição ao agente nocivo ruído, observo a existência de entendimento pacificado na Turma Nacional de Uniformização que, no julgamento do PEDILEF n. 0505614-83.2017.4.05.8300 (Tema 174), firmou tese sobre os requisitos para elaboração do PPP, nos seguintes termos: 

(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". 

Por oportuno, registre-se que a menção ao termo “dosimetria” é aceita pela jurisprudência pacificada no âmbito desta 3ª Região como indicativo do atendimento da tese do Tema n. 174 da TNU, conforme tese firmada pela Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, no julgamento do Pedido de Uniformização Regional nº 0001089-45.2018.4.03.9300, ocorrido em 11/09/2019, apreciando o tema à luz do entendimento pacificado pela TNU:  

“a) A técnica da dosimetria para a aferição do ruído tem previsão na NR-15 do MTE e na NHO-01 da FUNDACENTRO, devendo ser observadas as metodologias previstas nessas normas a partir de 19 de novembro de 2003 (Decreto nº 4.882/2003, conforme Tema 174 da TNU; b) Qualquer que seja a técnica mencionada no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), se houver incompatibilidade de seus dados com outros elementos de prova, fundada dúvida sobre as afirmações desse documento laboral ou, ainda, omissão de informações que nele deveriam constar, conforme prudente e fundamentada avaliação dos fatos pelo órgão julgador, exigir-se-á o laudo técnico (LTCAT ou equivalente) com base no qual foi elaborado o PPP”. 

Sobre a eficácia dos laudos periciais extemporâneos, observo a existência de entendimento jurisprudencial consolidado, conforme tese firmada pela TNU no julgamento do PEDILEF n. 2008.72.59.003073-0 (Tema 14), no seguinte sentido: “Na aposentadoria especial a apresentação de laudo pericial extemporâneo não afasta sua força probante, desde que não modificadas as condições do ambiente”.  

Posteriormente, o tema foi revisitado e confirmado pela TNU, no julgamento do PEDILEF n. 0500940-26.2017.4.05.8312 (j. 20/11/2020, Tema 208), sendo firmadas as seguintes teses: 

1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.  

2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. 

Por fim, adoto o entendimento de que, nas situações em que se busca o reconhecimento do tempo de atividade especial por exercício de categoria profissional (até 28/04/1995), a ausência de formulários previstos nos regulamentos previdenciários pode ser suprida por prova testemunhal consistente, coincidente com início razoável de prova material, a teor do que dispõe o art. 55, § 3º da Lei n. 8213/91. 

Ademais, o próprio INSS, em sua regulamentação interna, admite a cópia de registro de contrato de trabalho em CTPS como prova suficiente para enquadramento por categoria profissional, conforme dispõe o art. 274, I, a, 1, da IN INSS n. 128/2022, limitado às atividades exercidas até 28/04/1995.  

Feitas essas observações, concluo que a análise probatória do tempo de atividade especial deve seguir os seguintes parâmetros: 

- em regra, o tempo de atividade especial deve ser comprovado mediante apresentação dos formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DSS-8030, PPP, etc.), sendo o PPP obrigatório a partir de 01/01/2004; 

- o trabalho especial exercido a partir de 14/10/1996 deve ser comprovado por laudo técnico pericial ou formulário que seja baseado em laudo dessa natureza; 

- o trabalho especial por exposição aos agentes nocivos ruído e calor deve ser comprovado por laudo técnico pericial ou formulário nele baseado, independentemente da data de prestação do trabalho; 

- a demonstração da exposição ao agente nocivo ruído a partir de 19/11/2003 exige a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, informadas em PPP ou laudo técnico (Tema 174 da TNU), sendo suficiente a menção a “dosimetria”; 

- o laudo técnico extemporâneo tem efeito probatório, desde que declarada pelo empregador a manutenção das condições ambientais de trabalho (Tema 208 da TNU); 

- para comprovação do tempo especial mediante enquadramento por categoria profissional, o formulário de atividades pode ser substituído por prova testemunhal consistente que corrobore início razoável de prova material, ou por informação inequívoca constante em registro de contrato de trabalho em CTPS.  

Uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) e tempo de atividade especial 

O uso de EPI como fator para o reconhecimento de tempo de atividade especial foi introduzido em nossa legislação a partir da entrada em vigor da Medida Provisória n. 1729, em 03/12/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9732/98. Com sua edição, foi incluído o § 2º ao art. 58 da Lei n. 8213/91, nos seguintes termos:  

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.     

De especial importância para a análise do tema é o julgamento do ARE n. 664.335 (julgado em 04/12/2014) pelo Supremo Tribunal Federal, pela sistemática processual de repercussão geral (Tema n. 555), ocasião na qual foi adotada a seguinte tese: 

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;  

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 

Outrossim, o tema recebeu a atenção da TNU que, em julgamento do Tema n. 213, estabeleceu os seguintes parâmetros: 

I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial. 

Agentes nocivos cancerígenos . Em relação à temática do uso de EPI, interessa ainda discutir as situações de exposição a agentes nocivos previstos nos regulamentos previdenciários, e que tenham ação cancerígena reconhecida em relação a humanos.  

Sobre o tema, o art. 68, § 4º do Decreto n. 3048/99, com redação do Decreto n. 8123/2013, prescrevia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º , de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”. 

Com a edição do Decreto n. 10.410/2020, o texto do dispositivo passou a ser o seguinte: “os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.      

Atualmente, o tema é regulamentado pelo IN INSS n. 128/2022, pela qual serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service – CAS e que constem no Anexo IV do Decreto n. 3048/99. Esse mesmo regulamento prescreve a possibilidade de descaracterização da efetiva exposição, pela adoção de medidas de controle previstas na legislação trabalhista. Para a descaracterização da atividade especial, nessas condições, deverá haver a comprovação efetiva, a cargo do empregador e do INSS, de que o agente nocivo foi totalmente eliminado do ambiente laboral.  

As substâncias que têm a dupla previsão (anexo IV do Decreto n. 3048/99 e LINACH, são as seguintes: 

Dessa forma, referidos agente nocivos, quando constatados no exercício da atividade laboral, tornam essa atividade especial para fins previdenciários, independentemente do uso de EPI, os quais são reconhecidos pelo INSS como ineficazes.  

Anoto que o referido dispositivo legal teve seu alcance analisado pela TNU que, no julgamento do Tema n. 170, adotou a seguinte tese: 

"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI". 

 Em conclusão, a análise sobre os efeitos do uso de EPI em relação às atividades especiais deve seguir as seguintes balizas: 

- a demonstração de exposição a agente nocivo, antes de 03/12/1998, caracteriza a atividade especial, sendo impertinente a discussão sobre uso de EPI; 

- a partir de 03/12/1998, a declaração de empregador sobre o uso de EPI eficaz afasta a natureza especial da atividade, com exceção do agente nocivo ruído, cabendo ao segurado a inversão dessa presunção por meio de prova hábil; 

- a demonstração de exposição a ruído em limites excedentes aos patamares previstos na legislação caracteriza a atividade especial, em qualquer época, independentemente do uso de EPI; 

- o uso de EPI não elide o caráter especial de atividade desenvolvida com exposição a agentes nocivos cancerígenos previstos no Anexo IV do Decreto n. 3048/99 e na Portaria Interministerial n. 09/2014 (LINACH). 

Conversão de tempo especial em comum 

O art. 201, § 14 da CF, com a redação dada pela EC n. 103/2019, prescreve que “é vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca”.  

Contudo, a EC n. 103/2019 previu regras de transição no tratamento da matéria. Confira-se: 

Art. 25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal. 

[…] 

§ 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data. 

A possibilidade de conversão do tempo de atividade especial em tempo comum está prevista no art. 57 da Lei n. 8213/91, que em seu parágrafo 5º dispõe: 

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. 

Observo que o § 2º do art. 25 da EC n. 103/2019 não condiciona a conversão do tempo especial em comum à existência de direito adquirido à aposentadoria na data de publicação da emenda. O dispositivo constitucional proíbe a conversão apenas para o tempo cumprido após a entrada em vigor da emenda constitucional. Logo, a contrario sensu, sempre será possível a conversão do tempo especial em comum, desde que anterior à entrada em vigor da emenda, ainda que o direito se constitua após essa data.  

Assim sendo, conclui-se que é possível a conversão em tempo comum do tempo de atividade especial exercido até 12/11/2019, para fins de aposentadoria, independentemente do momento de atendimento dos requisitos para a concessão do benefício. 

Discussão do caso concreto

Devidamente discutidos todos os aspectos jurídicos que importam para o julgamento do recurso, passo a sua análise.

Os recursos não comportam acolhimento.

Para tanto, nos termos do art. 46 da Lei n. 9099/95, adoto os fundamentos de rejeição da sentença, assim redigida no ponto em questão:

“Coisa Julgada

Em preliminar, o INSS alega a ocorrência de coisa julgada em razão do processo 0003321-02.2015.4036110.

Verifico que naqueles autos a autor pleiteou o reconhecimento como atividade especial do período de 02/05/1984 a 05/03/1997, com requerimento administrativo feito em 11/03/2014.

A sentença julgou improcedentes os pedidos, com trânsito em julgado em 13/01/2021.

Nessa ação, ajuizada em 29/10/2021 a parte autora requer o reconhecimento dos mesmos períodos como especial e apresentou novos documentos (PPP).

No caso, entendo que ocorreu a coisa julgada, uma vez que o mesmo pedido já apreciado pelo Poder Judiciário. Com efeito, não é possível o ajuizamento de nova ação, com mesmo pedido e causa de pedir, ainda que sob alegação de novos documentos/provas e/ou de novo requerimento administrativo. Os períodos pretendidos nestes autos já foram analisados em demanda anterior, estando acobertados pela coisa julgada.

Assim, resta controvertido somente o período de 06/03/1997 a 30/03/2001 e de 01/06/2005 a 28/04/2010, de modo que acolho parcialmente a preliminar arguida pelo INSS tão somente quanto aos períodos de 02/08/19984 a 05/03/1997.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo à análise do mérito.

[...]

No caso presente, o autor pretende ver reconhecido como especial o período de:

1)06/03/1997 a 30/06/2001 – Conal Construtora de Aviões Ltda. O PPP juntado aos autos (pp.55/56) informa a exposição ao agente nocivo ruído com intensidade de 92 dB. Embora não conste o profissional habilitado pelos registros ambientais, há informação de que o PPP foi elaborado a partir do PPRA do ano de 2002 por engenheiro. Assim, ainda que o laudo técnico/medição tenha sido realizado em período posterior à prestação do trabalho, isso não é óbice para o reconhecimento da presença de agente nocivo no ambiente de trabalho. Se a prova pericial, realizada na empresa constata a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. Vale destacar o entendimento da TNU ao possibilitar a utilização de laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado para a comprovação da atividade especial (Súmula 68 TNU).

2)01/06/2005 a 28/04/2010 – Conal Avionics Ltda. O PPP juntado aos autos (pp.57/58 – ID 142886151) informa a exposição ao agente nocivo ruído com intensidade de 110 dB. Entretanto a técnica utilizada para a aferição de ruído foi decibelímetro, não estando em conformidade com as normas técnicas estipuladas pela NR-15 e a NHO-01 da FUNDACENTRO, para aferição de ruído, as quais devem ser aplicadas a partir de 19 de novembro de 2003, conforme entendimento da TNU, fixado em incidente representativo de controvérsia (Tema 174).

Há também a menção a exposição aos agentes “óleos e graxas”. A TNU fixou o entendimento quanto a exposição aos agentes óleos e graxas - Tema 298 – “A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo.” (PEDILEF 5001319-31.2018.4.04.7115/RS – Julgado em 23/06/2022). Assim, considerando que o período postulado é após 1997, não há como reconhecer a especialidade da atividade pela exposição a agentes químico.

Assim, entendo como comprovada a atividade especial no período de 06/03/1997 a 30/06/2001

CONTAGEM FINAL

Somando o tempo de serviço prestado em condições especiais, já reconhecido administrativamente e comprovado nos autos apurou-se um total de 36 anos, 09 meses e 22 dias de tempo de contribuição suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em 01/07/2021, conforme parecer contábil (ID 338677950).

Conforme informações da Contadoria Judicial, a parte autora já é titular de benefício previdenciário concedido administrativamente (NB 42/205.249.298-2) com DER em 07/04/2022, menos vantajoso que aquele aqui reconhecido. 

Assim, verificou-se que o benefício mais vantajoso é o objeto do pedido judicial, de forma que deverá ser implantado, descontando-se dos valores em atraso os recebidos em decorrência do administrativamente implantado”.

A sentença analisou corretamente todas as questões trazidas no recurso inominado, de forma fundamentada, não tendo a recorrente apresentado, em sede recursal, elementos que justifiquem sua modificação.

Face ao exposto, nego provimento ao recurso da parte autora e do INSS.

Por fim, integralmente vencidos os dois recorrentes, aplicável à espécie a tese adotada pela TRU da 3ª Região, nos seguintes termos: No que toca aos honorários de advogado, nos casos em que as partes recorrentes forem vencidas em seus recursos, como a Lei 9.099/1995 é norma especial (que derroga a norma geral do CPC/2015 segundo o princípio lex specialis derogat generali), veda-se condenar quaisquer das partes a esse título com fulcro no artigo 55 da Lei em comento c/c artigo 1° da Lei 10.259/2001. (PUILCiv n. 0007966-78.2018.4.03.6332, 29/11/2023, DJEN DATA: 13/12/2023). 

É o voto.