V O T O

Trata-se de ação pelo procedimento comum, por meio do qual as autoras buscam obter provimento jurisdicional para o fim de reconhecer a nulidade do processo administrativo fiscal nº 10865.726177/2020- 75, ou, subsidiariamente, o afastamento da multa agravada de 150%, ou sua redução pela metade, bem como seja declarada a ausência responsabilidade tributária da sócia administradora Sônia Maria de Almeida Tranzillo.

As recorrentes afirmam que contrataram a empresa de assessoria contábil Alpha One Administração e Gestão de Ativos Ltda, a qual teria lançado equivocadamente valores zerados ou a menor, na DCTF, relativos ao período de 10/2015 a 12/2016, e referentes aos IRPJ, CSLL, do PIS e da COFINS.

Aduzem que foram vítimas da referida empresa, submetida à investigação por meio da Operação Fake Money, que oferecia falsa quitação/compensação de tributos com créditos dos clientes. Sustentam que os valores corretos foram regularmente lançados em sua escrituração fiscal (EFD, ECF e ECD), o que teria sido constatado pelo Fisco, justificando-se assim, a não aplicação da multa tributária agravada.

Pois bem. Da leitura dos autos, verifica-se que as recorrentes não comprovaram que de fato foram vítimas da empresa por ela mesma contratada. Na verdade, o que se constata, é que das provas colacionadas as autora foram partícipes de um esquema de fraude, considerando que a empresa contratada Alpha One oferecia vantagem e grandes de descontos do valor devido ao Fisco.

Tal esquema foi identificado pela Operação Fake Money e envolveu muitos contribuintes, com esquemas elaborados por ditos “consultores tributários” que oferecem descontos de 80% nas obrigações tributárias correntes, mediante o oferecimento de “crédito em ação judicial”.

Na espécie, a tentativa de quitação das dívidas tributárias se deu com a apresentação de pedidos de compensação de supostos créditos baseados em contratos de uso de títulos da dívida pública externa protocolados na Secretaria do Tesouro Nacional.

Com efeito, não há como afastar a participação das recorrentes no procedimento fraudulento, visto que a própria empresa Extintec apresentou DCTF à Receita Federal declarando a ocorrência dos fatos geradores dos tributos IRPJ, CSLL, COFINS e PIS em valores inferiores aos apurados em sua escrituração contábil e fiscal, em razão dos requerimentos de compensações fraudulentas, com créditos inexistentes.

Ora, não há que se falar em boa-fé das recorrentes, porquanto concordaram com os atos praticados pela “suposta consultoria” e somente foi “vítima” do ocorrido porque a fraude foi descoberta. Com um simples questionamento no sentido de se acaso o Fisco não tivesse deflagrado tal operação, as autoras procurariam a autoridade fiscal para indicar a suposta fraude em seu favor? A resposta é óbvia que não.

Observa-se, ainda, que nos termos do “Contrato Particular de Cessão Onerosa de Crédito Financeiro Alocado junto ao Ministério da Fazenda e Outras Avenças”, firmado entre a empresa de consultoria (ALPHA ONE) e a empresa autora, cuja cópia encontra-se carreada em f. 184/193 do processo administrativo nº 10865.726177/2020-75, a recorrente, por intermédio de sua sócia-administradora (também recorrente) tinha ciência da natureza dos papéis envolvidos na negociação, constando que obteria junto à contratada/cedente (ALPHA ONE) vantagem financeira que pagaria, por um crédito de R$ 1.200.000,00, o valor de R$ 738.000,00 (desconto de 38,5%).

Dessa forma, resta afastada a alegação de boa-fé das recorrentes, na medida em que tinham conhecimento que declarariam débitos inferiores aos valores escriturados, o que configura a intenção de fraudar o Fisco mediante compensação/extinção de tributos cuja improcedência e ilegalidade são notórias e de conhecimento em geral.

Do percentual da multa punitiva aplicada.

Quanto à aplicação da multa qualificada, tal se deu em cumprimento dos termos do art. 4º, § 1°, da Lei n° 9.430/1996, por ter a situação apurada incidido nas hipóteses previstas nos arts. 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964 (fraude e conluio), confira-se:

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

(...)

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

Sobre o tema, impende consignar que o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente aos limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório (Tema 863 – RE 736.090), no entanto, não há determinação de suspensão dos processos pendentes que versem sobre a questão.

Observa-se que a E. Corte Suprema tem exarado entendimento no sentido de que as multas são consideradas confiscatórias quando ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.

1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.

2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237  DIVULG 07-11-2018  PUBLIC 08-11-2018). grifei

No mesmo sentido tem sido o entendimento desta E. Corte:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO.  MULTA IMPOSTA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI 9.430/1996. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.

1. Admitida em nosso direito, por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo, e que pode ser utilizada desde que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo. Inteligência da Súmula 393/STJ.

2. Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.

3.  A doutrina e a jurisprudência emanada de nossos Pretórios têm admitido, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

4. No caso vertente, a parte agravada apresentou exceção de pré-executividade alegando, essencialmente, que a multa aplicada nos autos (art. 44, I, da Lei 9.430/96) merece minoração pois superam o patamar de 100% do valor dos tributos. Afirma que os valores das multas constantes das CDAs cobradas nos autos estão no patamar de aproximadamente 150% em relação ao valor original, sustentando que a prática de aplicação de multa tributária punitiva maior que 100% é considerada inconstitucional, com base no previsto no art. 150, IV da Constituição Federal, por caracterização de confisco.

5.O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente aos Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório (Tema 863 – RE 736.090). Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que versem sobre a questão.

6. A Corte Suprema, seguido por esta C. Terceira Turma, tem se manifestado no sentido de que as multas são consideradas confiscatórias quando ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedente: ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, publicado no DJe-237 de 08/11/2018. Precedentes.

7. Em que pese a gravidade da conduta imputada ao contribuinte, cumpre seguir o entendimento que tem sido manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de manter o decisum agravado que acertadamente limitou a multa qualificada imposta no caso concreto ao percentual de 100% (cem por cento).

8. Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5031081-51.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 20/05/2024, Intimação via sistema DATA: 21/05/2024)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PARCELAMENTO. DISCUSSÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE MULTA. CABIMENTO. MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. NATUREZA CONFISCATÓRIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO EM PARTE.

I. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso representativo de controvérsia (RESP 1.133.027, Tema 375), que o parcelamento do crédito tributário não obsta a discussão dos aspectos jurídicos da obrigação tributária, mas apenas dos aspectos fáticos, em função dos efeitos da confissão de dívida decorrente da adesão a programa fiscal.

II. O acórdão recorrido tinha adotado a fundamentação de que não poderia analisar a constitucionalidade da multa constante do artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430/1996, por força da adesão do devedor a parcelamento, com total submissão às regras decorrentes do acordo.  

III. Verifica-se que o acórdão recorrido diverge do precedente qualificado do STJ, obstando a discussão do aspecto jurídico de obrigação tributária parcelada, o que impõe o juízo de retratação para o exame da constitucionalidade da multa.

IV. A multa punitiva, diferentemente da multa moratória, não se destina a compensar o Fisco pelo atraso no cumprimento da obrigação tributária, mediante estimativa de perdas e danos, mas a pressionar o contribuinte ao adimplemento das prestações, tendo caráter sancionador e devendo assumir dimensão condizente com esse propósito.

V. A penalidade, porém, não pode exceder o montante da própria obrigação cujo cumprimento é estimulado, garantido pela cominação, sob pena de autossuficiência e perda de acessoriedade da prestação (artigo 113 do CTN). As multas punitivas que ultrapassem o valor do tributo devido se tornam confiscatórias, desrespeitando a capacidade contributiva e a riqueza materializada no fato gerador.

VII. O Supremo Tribunal Federal tem considerado confiscatória multa punitiva que exceda a 100% do valor da obrigação principal.

VIII. Embora o STF tenha reconhecido repercussão geral na questão (Tema 863, DJ 29/10/2015), os precedentes citados são posteriores, o que, aliado à ausência de determinação de sobrestamento dos processos, autoriza a aplicação do entendimento então vigente pelas instâncias ordinárias.

IX. Segundo os autos do mandado de segurança, a União aplicou multa de 150% do valor de tributo devido pela prática de sonegação, fraude ou conluio, incluindo-a em parcelamento tributário. Impõe-se, assim, a redução da multa para o patamar de 100%, em respeito à vedação do confisco e aos princípios da capacidade contributiva, razoabilidade e proporcionalidade a ela correlatos.

X. O pedido de redução, porém, para o patamar de 75%, enquanto percentual seguinte que consta do artigo 44, I, da Lei nº 9.430/1996, não tem cabimento. Nos termos dos próprios precedentes do STF citados, o ajustamento para 100% decorre de aplicação direta da vedação constitucional de confisco, enquanto norma constitucional de eficácia imediata, sem que implique violação à garantia de tripartição dos Poderes, invasão das atribuições do Parlamento.

XI. Não se trata de novo percentual de multa, mediante inovação normativa, mas do simples ajustamento de cifra prevista em lei (150%) a preceitos constitucionais que regulam as limitações ao poder de tributar (artigo 150, IV, da CF).

XII. Com a inclusão em parcelamento de multa inexigível, cabe repetição do valor excedente a 100% pago pelo contribuinte nas prestações, através de compensação ou restituição.

XIII. O montante a ser repetido deve sofrer a incidência da Taxa Selic, enquanto índice composto de correção monetária e juros de mora, desde o recolhimento indevido (Tema 145/STJ). A compensação deve operar na esfera administrativa após o trânsito em julgado de sentença, segundo a legislação vigente no momento do encontro de contas (Temas 265 e 345/STJ), e a restituição deve seguir o regime de precatório, seja em relação aos valores anteriores à impetração do mandado de segurança (Tema 1.262/STF), seja em relação aos valores posteriores (Tema 831/STF), sem possibilidade de uso da via administrativa.    

XIV. Juízo de retratação positivo. Agravo interno a que se dá parcial provimento. Sucumbência recíproca. Exclusão dos honorários de advogado. 

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5027773-50.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema DATA: 07/03/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA NÃO DECLARADA. FRAUDE, SONEGAÇÃO E CONLUIO. MULTA QUALIFICADA NÃO PODEE SER SUPERIOR AO VALOR DOS TRIBUTOS DEVIDOS. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Por certo, as pessoas jurídicas são obrigadas a manter sua contabilidade em ordem. Assim, toda movimentação financeira deve ser registrada de acordo com as normas fiscais e contábeis e amparada por documentação apta a comprovar a veracidade das operações escrituradas.

2 - O art. 4º da Resolução CFC 750/93, ao tratar sobre o princípio da entidade, afirma a autonomia patrimonial, ou seja, a necessidade da diferenciação de um patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos.

3 - Nesse cenário, mesmo as empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico devem registrar todas as movimentações financeiras e contábeis existentes, a fim de evitar a ocorrência de confusão patrimonial, sendo legítimo o arbitramento realizado pela fiscalização por falta ou inconsistências nos lançamentos e na documentação apresentada.

4 - O intuito de fraude está presente quando se constata divergências entre a movimentação financeira e a receita declarada, porquanto associado à inequívoca intenção de subtrair, do Fisco, o direito de cobrar o tributo devido.

5 - No tocante a imposição de multa de ofício de 150%  em razão da configuração de sonegação fiscal e fraude constatada pelo Fisco, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco (conf. ARE 905.685)

6 - Assim, o limite da multa punitiva, ainda que fundamentado em circunstâncias como sonegação, fraude ou conluio, não deve superar o valor dos próprios tributos exigidos, sendo razoável reduzir a penalidade de 150% para 100% sobre o montante devido.

7 - Recurso de apelação parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018907-19.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 22/03/2021, DJEN DATA: 25/03/2021)

Desse modo, em consonância com o entendimento manifestado pelo E. Supremo Tribunal Federal, bem como desta E. Corte, deve ser reformada a r. sentença, nesse ponto, a fim de limitar a multa aplicada ao percentual de 100% (cem por cento).

Considerando que as recorrentes descaíram da maior parte da ação, devem ser responsáveis pelo pagamento dos honorários advocatícios, fixados agora sobre o novo valor da multa punitiva, na forma do caput do art. 85 do Código de Processo Civil, no patamar mínimo que tratam os incisos I a V do parágrafo 3º desse mesmo artigo.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da recorrente, a fim de limitar a multa aplicada ao percentual de 100% (cem por cento).

É como voto.