APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022249-13.2011.4.03.9999
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: SEALBE COMERCIO DE BEBIDAS LTDA, JOAO EDUARDO SERON, ALFEU SERON
Advogado do(a) APELANTE: SANDRO DALL AVERDE - SP216775-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022249-13.2011.4.03.9999 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: SEALBE COMERCIO DE BEBIDAS LTDA, JOAO EDUARDO SERON, ALFEU SERON Advogado do(a) APELANTE: SANDRO DALL AVERDE - SP216775-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração (ID 316446372) opostos por Sealbre Comércio de Bebidas Ltda. e outros, em face de v. acórdão (ID 315580813) que, por unanimidade, deu provimento à apelação, reformando a sentença para declarar a nulidade do lançamento de ofício e reconhecer a inexigibilidade dos créditos tributários ora combatidos. O v. acórdão foi proferido em sede de embargos à execução fiscal, opostos por Sealbre Comércio de Bebidas Ltda. e outros em face da União Federal, no qual objetivou o reconhecimento da nulidade do título executivo em razão de cerceamento de defesa no âmbito administrativo, inexigibilidade em razão da compensação realizada e ilegitimidade passiva dos sócios. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 16, §3º, LEF. VEDAÇÃO À DISCUSSÃO DE COMPENSAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS. COMPENSAÇÃO EM DCTF. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO ANTERIOR À LEI 10.833/03. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. 1. A inclusão dos sócios foi fundada unicamente no art. 13 da Lei 8.620/93, disposição declarada inconstitucional pelo plenário do STF no julgamento do RE 562.276/RS, fazendo-se necessária a constatação de prática de atos discriminados pelo art. 135, III, do CTN, para o redirecionamento em relação aos sócios. Assim não ocorrendo no caso em tela, configurada a ilegitimidade passiva dos sócios. 2. É vedada a discussão relativa à compensação em sede de Embargos, a menos que previamente reconhecida na via administrativa ou judicial, nos termos do art. 16, §3º, da LEF e jurisprudência relativa ao tema. 3. Ainda que na presente via seja vedada a discussão relativa à compensação, no caso concreto impõe-se sua análise indireta em razão da legitimidade ou não do lançamento. 4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, em relação a débitos cuja compensação não fosse homologada, informados em DCTFs apresentadas até 30.10.2003, sua constituição definitiva ocorreria somente quando do lançamento de ofício, devidamente notificado ao contribuinte. 5. Em 31.10.2003 passou a produzir efeitos a MP 135/2003, depois convertida na Lei 10.833/03, introduzindo o §6º no art. 74 da Lei 9.430/96, dispondo que a “declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados”; assim, a partir de 31.10.2003 passou a ser desnecessário o lançamento de ofício, pois constituído o crédito tributário com a entrega da declaração pertinente, devendo o sujeito passivo ser regularmente notificado para apresentar eventual manifestação de inconformidade. Precedentes do STJ. 6. Diversamente do alegado pela apelada, a constituição dos créditos em questão não ocorreu em virtude da mera discriminação das DCTFs mencionadas, fazendo-se necessário, naquele período anterior à MP 135/2003, o lançamento de ofício; porém, no caso em tela a inscrição ocorreu sem que o sujeito passivo/apelante fosse notificado da não homologação da compensação intentada, em desacordo com o previsto pelos art. 7º e 9º do Decreto 70.235/72, cerceando – na verdade, impossibilitando – a defesa administrativa, não se admitindo a inscrição do débito sem a prévia notificação. Inocorrendo no caso em tela, o lançamento se mostra nulo e, por consequência, inexigível o crédito tributário correspondente. 7. Prejudicada a questão atinente à alegada ilegitimidade passiva dos sócios. 8. Apelo provido.” A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão deu provimento ao recurso de apelação dos embargantes, para declarar a nulidade das CDAs exequendas, porém, o referido acórdão foi omisso em relação aos honorários sucumbenciais, tanto em relação a sua conversão ou aplicação em fase primaria (art. 20, do CPC/1973) quanto sua majoração na fase recursal (art. 85, § 11, CPC/2015). Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 316985901). É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022249-13.2011.4.03.9999 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: SEALBE COMERCIO DE BEBIDAS LTDA, JOAO EDUARDO SERON, ALFEU SERON Advogado do(a) APELANTE: SANDRO DALL AVERDE - SP216775-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). Com razão parcial a embargante, vez que o v. acórdão embargado restou omisso acerca da condenação da União Federal nos honorários advocatícios, ante a procedência dos embargos à execução. Deste modo, inverto o ônus da sucumbência, condenando a embargada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (mesmo da execução), nos termos do art. 20, §3º, do CPC/1973, dispositivo vigente à época da r. sentença. Ademais, somente aplica-se os honorários recursais (artigo 85, §11, do CPC) em caso de não conhecimento ou não provimento do recurso de apelação, ou seja, majora-se o que foi anteriormente fixado. Nesse sentido, o C. STJ na edição nº 128 da Jurisprudência em Teses, disponibilizada em 28/06/2019, em seu item 9 apontou que somente aplica-se os honorários recursais em caso de não conhecimento ou não provimento do recurso de apelação, transcrevo: 9) Os honorários recursais de que trata o art. 85, § 11, do CPC/2015, são aplicáveis tanto nas hipóteses de não conhecimento integral quanto de não provimento do recurso. Julgados: REsp 1799511/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 31/05/2019; AgInt no AREsp 1347176/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019; AgInt no REsp 1727940/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 23/08/2018; AgInt no AREsp 1263123/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018; AgInt no AREsp 1263297/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 27/06/2018; AgInt no AREsp 1257862/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018. E, ainda, aos recursos interpostos contra decisão preferida antes do novo Código de Processo Civil, é inaplicável o disposto no art. 85, § 11, do CPC. Nesse sentido restou aprovado o enunciado administrativo nº 7 do plenário do C. STJ em 09/03/2016: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC." No mesmo sentido, a jurisprudência desta E. Turma: "PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. ART. 85, § 11, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material. 2. De fato, o v. acórdão embargado restou omisso ao deixar de manifestar-se quanto aos honorários recursais. 3. O STJ firmou entendimento de que é devida a majoração de verba honorária sucumbencial nos termos do artigo 85, §11, do CPC quando presentes os seguintes requisitos simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, data da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. 4. No caso dos autos, a sentença foi prolatada em 22/04/2020. Considerando a sucumbência recíproca, condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado do autor, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC e condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da União, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa subtraído do valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. 5. Ao apelo interposto pela União Federal, foi negado provimento. Assim, presentes os requisitos previstos, devem os honorários fixados anteriormente serem majorados em 1% (um por cento), sobre o valor da condenação, na forma do disposto pelo art. 85, § 11, do CPC. 6. Embargos de declaração acolhidos.” (destaque nosso) (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004999-15.2016.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 12/03/2021, Intimação via sistema DATA: 26/03/2021). Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, para condenar a União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (mesmo da execução), nos termos do art. 20, §3º, do CPC/1973. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO EXISTENTE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. Existindo no acórdão embargado omissão, contradição ou erro material a serem sanados, acolhem-se os embargos opostos sob tais fundamentos.
2. Restou omisso o v. acórdão no tocante à condenação da União Federal, nos honorários advocatícios, ante a procedência dos embargos à execução.
3. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (mesmo da execução), nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/1973.
4. Embargos parcialmente acolhidos.