V O T O

I - Dos fatos

Mandado de segurança impetrado por JAF Serviços Médicos Ltda. contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal em Santos/SP, com vista ao recolhimento do IRPJ à alíquota de 8% e da CSLL à de 12%, nos termos do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, e 20 da Lei n.º 9.249/95, em razão da equiparação de sua atividade à de serviços hospitalares, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos.

II - Das alíquotas do IRPJ e da CSLL

De acordo com os artigos 15, § 1º, inciso III, alínea “a”, e 20 da Lei n.º 9.249/95, a alíquota aplicável no cálculo do IRPJ e da CSLL será de 8% e 12%, respectivamente, nos casos de prestação de serviços hospitalares, verbis:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 2005).

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

[destaquei].

A questão referente ao aproveitamento da redução das alíquotas foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.116.399/BA (Tema 217) ao entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares, nos termos do artigo 111 do CTN, aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde, mas não necessariamente prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluídas as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos, verbis:

Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'.

(REsp 1116399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. em 28.10.2009, DJe 24.02.2010, destaquei).

a) Dos serviços hospitalares

Ressalte-se, inicialmente, que para a concessão do benefício deverá ser verificada a natureza do serviço prestado, uma vez que a lei não restringe que o benefício seja aplicado às sociedades cuja prestação dos serviços hospitalares seja realizado em ambientes de terceiros. Nesse sentido, confira-se: TRF 3ª Região, Sexta Turma, AI 5021786-58.2021.4.03.0000 SP, Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos, j. 15.05.2023, AI 5018123-04.2021.4.03.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 22.02.2022 e ApCiv 50043700320194036126, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 23.04.2021.

No caso, a documentação acostada aos autos revela que o objeto social da apelante são os atendimentos de urgências em pronto socorro e unidades hospitalares e atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e procedimentos cirúrgicos, além de atividades de enfermagem e nutrição (Id 294388146, p. 02 e 294388141). As notas fiscais apresentadas demonstram a realização da prestação de serviços médicos em ambiente de pronto socorro e emergências (Id 294388156), atividade que se enquadra na concepção de serviços hospitalares. Nesse sentido: STJ, REsp: 949605, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.08.2009, TRF 4ª Região, REO 5016823-71.2022.4.04.7201, Segunda Turma, Rel. Rômulo Pizzolatti, j. 17.10.2023 e TRF 3º Região, AC 5002719-38.2020.4.03.6113, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, j. 17.04.2023.

b) Do alvará

Na espécie, a recorrente apresentou a licença sanitária emitida pela municipalidade (Id 294388155) comprova o preenchimento dos requisitos do artigo 5º, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Lei n. º 9.249/95, em relação as normativas estabelecidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

III – Da repetição do indébito

Constatada a ilegalidade da exigência sobre as atividades de natureza hospitalar, in casu, em relação à prestação de serviços médicos em pronto-socorro e emergências, é reconhecido o direito do apelante à restituição dos valores recolhidos.

Primeiramente cumpre esclarecer que a via mandamental não substitui ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais (Súmulas n.º 269 e 271 do STF), contudo é apta a declarar o eventual direito do impetrante, que será, posteriormente, concretizado na via administrativa. A questão encontra-se pacificada pelo STJ, inclusive com a edição da Súmula n.º 213.

a) Do prazo prescricional

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 (Temas 137 e 138), de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621 (Tema 04), ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

b) Da comprovação do recolhimento

A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.365.095 e 1.715.256 (Tema 118), a qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores a serem efetivamente compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz necessária juntada dos comprovantes de pagamento.

c) Do precatório

Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 889.173 (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF, ARE 1393633/PR, Rel. Min. Nunes Marques, j. 02.03.2023.

Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF.

Reconhecida a inexigibilidade da exação, faz jus a apelada à restituição/compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei nº 10.637/2002, vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, observado o disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/07, introduzido pela Lei nº 13.670/18, se preenchidos os seus requisitos.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452 (Tema 345) e n.º 1.167.039 (Tema 346), o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

d) Dos consectários legais

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (STJ, AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012).

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175 (Tema 145), no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

IV – Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do IRPJ e da CSLL às alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, nos termos do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, da Lei n. º 9.249/95, sobre os serviços tipicamente hospitalares por ela desenvolvidos, com exceção das consultas, bem como à repetição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.  Sem honorários advocatícios na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Custas ex vi legis.

É como voto.