V O T O

Apelação interposta por ING ADMINISTRACAO LTDA. Id. 94503018 - fls. 144/199) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido e denegou a ordem (Id. 94503018 - fls. 119/131).

1. Dos fatos

Mandado de segurança impetrado para que seja processado o pagamento à vista do crédito tributário veiculado no AI n° 16327.003115/2002-83 (carta de cobrança n° 78/2011), com a utilização concomitante de saldo remanescente do depósito judicial vinculado ao Mandado de Segurança nº 96.0008601-0 e de aproveitamento de prejuízo fiscal, com o consequente ingresso da impetrante na anistia da Lei n° 11.941/2009. 

O juiz da causa julgou improcedente o pedido e denegou a ordem. Irresiganda, apela a impetrante.

2. Do mérito

A Lei nº 11.941/2009 prevê:

Art. 1^o  Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei n^o 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei n^o 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória n^o 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei n^o 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto n^o 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.                 (Vide Lei nº 12.865, de 2013)                     (Vide Lei nº 12.996, de 2014)                 (Vide Lei nº 13.043, de 2014)

(...)

§ 3^o  Observado o disposto no art. 3^o desta Lei e os requisitos e as condições estabelecidos em ato conjunto do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e do Secretário da Receita Federal do Brasil, a ser editado no prazo de 60 (sessenta) dias a partir da data de publicação desta Lei, os débitos que não foram objeto de parcelamentos anteriores a que se refere este artigo poderão ser pagos ou parcelados da seguinte forma:  

(...)

§ 7^o  As empresas que optarem pelo pagamento ou parcelamento dos débitos nos termos deste artigo poderão liquidar os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, com a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido próprios.  

(...)

§ 11.  A pessoa jurídica optante pelo parcelamento previsto neste artigo deverá indicar pormenorizadamente, no respectivo requerimento de parcelamento, quais débitos deverão ser nele incluídos. 

Art. 5^o  A opção pelos parcelamentos de que trata esta Lei importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável e por ele indicados para compor os referidos parcelamentos, configura confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, e condiciona o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas nesta Lei.  (Vide Lei nº 12.865, de 2013)  (Vide Lei nº 13.043, de 2014)

Art. 10.  Os depósitos existentes vinculados aos débitos a serem pagos ou parcelados nos termos desta Lei serão automaticamente convertidos em renda da União, após aplicação das reduções para pagamento a vista ou parcelamento.               (Redação dada pela Lei nº 12.024, de 2009) 

De acordo com as normas colacionadas, o contribuinte poderá parcelar em até 180 (cento e oitenta) meses os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos consolidados em parcelamentos anteriores, cabendo-lhe indicar pormenorizadamente quais pretende incluir no benefício. Referida adesão implica confissão irretratável e irrevogável dos débitos, podendo o contribuinte utilizar: a) no caso de pagamento à vista ou parcelado, o saldo do depósito judicial vinculado aos débitos indicados; e b) no caso de parcelamento em até 180 (cento e oitenta) meses, o prejuízo fiscal para pagamento de multas e juros.

De outro lado, a Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 06/2009 e nº 02/2011 dispõem:

Portaria 06/2009. Art. 1° Os débitos de qualquer natureza iunto à Procuradoria -Geral da Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de ceda um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capitulo.

§3° O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata a Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

Art. 27. A pessoa jurídica que optar pelo pagamento à vista ou pelo parcelamento nos termos desta Portaria poderá liquidar valores correspondentes a multas, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive relativos a débitos inscritos em DAU, com utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL próprios.

Art. 32. No caso dos débitos a serem pagos ou parcelados estarem vinculados a depósito administrativo ou judicial, a conversão em renda ou transformação em pagamento definitivo observará o disposto neste artigo. (Redação dada pelo(a) Portaria Conjunta PGFN RFB nº 10, de 05 de novembro de 2009) 

§ 6º Além de observar o disposto nos §§ 1º, 2º, 4º e 13, a pessoa jurídica que pretender obter as reduções relativas à hipótese de pagamento à vista e liquidar os juros com a utilização dos montantes de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da CSLL, na forma do art. 27, deverá, cumulativamente:   (Incluído(a) pelo(a) Portaria Conjunta PGFN RFB nº 10, de 05 de novembro de 2009)

I - indicar a opção "Pagamento à vista com a utilização de créditos decorrentes de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL", nos sítios da PGFN ou da RFB na Internet; e   (Incluído(a) pelo(a) Portaria Conjunta PGFN RFB nº 10, de 05 de novembro de 2009)

II - pagar à vista os eventuais débitos remanescentes, não liquidados pelo depósito, aplicando-se as reduções sobre os valores atualizados na data do pagamento, no prazo e na forma prevista no art. 28.   (Incluído(a) pelo(a) Portaria Conjunta PGFN RFB nº 10, de 05 de novembro de 2009)

§ 7º O sujeito passivo poderá, no momento da consolidação de que trata o art. 15, optar por utilizar o saldo do depósito a ser levantado para amortizar os débitos abrangidos nas demais modalidades de consolidação da PGFN ou da RFB, conforme o caso.   (Incluído(a) pelo(a) Portaria Conjunta PGFN RFB nº 10, de 05 de novembro de 2009)   (Revogado(a) pelo(a) Portaria Conjunta PGFN RFB nº 2, de 03 de fevereiro de 2011)

Vê-se que foi reconhecido o direito de o sujeito passivo utilizar o saldo do depósito a ser levantado para amortizar outros débitos abrangidos nas demais modalidades de consolidação (§ 7° do artigo 32 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 6/2009), a despeito de não constar explicitamente da Lei nº 11.941/2009 essa possibilidade. Aduz a União que referida norma não pode ser aplicada, pois foi revogada pela Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 02/2011, de seguinte teor:

Portaria 02/2011. Art. 1º Para consolidar os débitos objeto de parcelamento ou de pagamento à vista com utilização de créditos decorrentes de Prejuízo Fiscal ou de Base de Cálculo Negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de que tratam os arts. 15 e 27 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, o sujeito passivo deverá realizar os procedimentos especificados, obrigatoriamente nas etapas definidas a seguir:

II - no período de 4 a 15 de abril de 2011, prestar as informações necessárias à consolidação, no caso de pessoa jurídica optante por modalidade de pagamento à vista com utilização de créditos decorrentes de Prejuízo Fiscal ou de Base de Cálculo Negativa da CSLL;

Art. 5º Observado o disposto no art. 27 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, os montantes a serem indicados de Prejuízo Fiscal e de Base de Cálculo Negativa da CSLL deverão corresponder aos saldos disponíveis para utilização, após deduzidos os montantes já utilizados em compensação com a base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da CSLL, ocorridos ao longo dos períodos anteriores à data da prestação das informações de que trata esta Portaria, ou nas modalidades de pagamento ou de parcelamento previstos na Medida Provisória nº 470, de 13 de outubro de 2009.

Entretanto, a Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 02/2011 entrou em vigor na data da sua publicação, em 04/02/2011, após a adesão da apelante ao REFIS, em 30/11/2009 (Id. 94503804 - fl. 125), de maneira que é descabida sua observância.

No caso dos autos, restou demonstrado que a impetrante formulou pedido de adesão à anistia prevista na Lei nº 11.941/2009, na modalidade pagamento à vista, com a utilização do saldo remanescente do depósito judicial vinculado ao Mandado de Segurança n° 96.0008601-0, para quitação do valor principal, mais o prejuízo fiscal, para quitação dos juros de mora (Id. 94503804 - fl. 125). À época da formulação do pedido, estava em vigor o artigo 32, § 7º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 06/2009, que assegurava tal direito, de maneira que deve ser reconhecido nos presentes autos. De outro lado, não pode a União impedi-la de concretizar tal procedimento, sob o argumento de que o ato infralegal - § 7º do artigo 32 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 6/2009 - criou direito inexistente, eis que o parágrafo único do artigo 10 da Lei n° 11.941/2009 previu tão somente que os depósitos excedentes deveriam ser levantados pelo sujeito passivo. O contribuinte agiu com boa-fé e não pode ser punido pelo equívoco cometido pela própria apelada na elaboração da norma infralegal, que, frise-se, vigia à época dos acontecimentos e foi revogada mais de um ano depois, sob pena de ofensa à segurança jurídica e à moralidade administrativa.

Já no que diz respeito à utilização concomitante de depósito judicial e prejuízo fiscal, segundo o caput do artigo 32 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 6/2009, que cuida dos débitos a serem pagos ou parcelados que estão vinculados a depósito administrativo ou judicial, a respectiva conversão em renda ou transformação em pagamento definitivo observará o disposto no artigo, cujos parágrafos preveem o uso de prejuízos fiscais para quitação de juros (6°, 10 e 13). Destarte, verifica-se que a norma expressamente permite a utilização simultânea dos mencionados procedimentos e não há que se falar em qualquer impedimento, como sustenta a União. Destaquem-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. ARTS. 1º, § 7º, E 10 DA LEI 11.941/2009. JUROS DE MORA. LIQUIDAÇÃO COM PREJUÍZOS FISCAIS ANTES DA CONVERSÃO EM RENDA DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR. OCORRÊNCIA.

1. A controvérsia constante dos autos diz respeito à possibilidade de a sociedade contribuinte, antes da conversão em renda de depósitos judicialmente realizados, valer-se dos prejuízos fiscais e da base negativa da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) para abater os juros de mora decorrentes do atraso no pagamento de tributos federais que são objeto do parcelamento regido pela Lei n. 11.941/2009.

2. O § 7º do art. 1º da Lei 11.941/2009 expressamente prevê que "as empresas que optarem pelo pagamento ou parcelamento dos débitos nos termos deste artigo poderão liquidar os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, com a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido próprios".

3. O art. 10 da Lei n. 11.941/2009, por sua vez, é categórico ao afirmar que os "depósitos existentes vinculados aos débitos a serem pagos ou parcelados nos termos desta Lei serão automaticamente convertidos em renda da União, após aplicação das reduções para pagamento a vista ou parcelamento". Desse modo, considerando que a possibilidade de liquidar os valores correspondentes a juros moratórios com a utilização de prejuízo fiscal (art. 1º, § 7º) configura redução para o pagamento à vista ou parcelado, inexiste dúvida de que tal medida pode e dever ser adotada antes da conversão em renda dos depósitos judiciais. Precedente: REsp 1.588.307/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 6/9/2016.

4. Embora o art. 12 de referida norma tenha permitido a edição de ato normativo apto a tornar efetivo o parcelamento ora em questão, não se legitimou fosse extrapolado o poder regulamentar conferido à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, situação essa caracterizada com a edição do Memorando-Circular n. 220/2011/PGFN/CDA, o qual fixa que, diante da existência de depósito, deve aproveitá-lo em sua integralidade, para apenas num segundo momento utilizar o prejuízo fiscal.

5. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp n. 1.538.995/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016 - ressaltei)

TRIBUTÁRIO. ART. 111 DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULAS 282/STF, 356/STF E 284/STF. LEI 11.941/2009. JUROS DE MORA. LIQUIDAÇÃO COM PREJUÍZOS FISCAIS. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL.

[...]

2. A controvérsia dos autos cinge-se à possibilidade da empresa contribuinte, ao aderir ao programa de parcelamento instituído pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, de promover o pagamento da rubrica relativa aos juros de mora com o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL. A lei instituidora do benefício fiscal estabeleceu que, sobre a parcela do crédito tributário referente aos juros de mora, no caso de pagamento a vista, o desconto se limitaria a 45%.

3. No caso dos autos, os débitos foram questionados judicialmente, promovendo a empresa contribuinte o depósito em juízo dos valores. Com a adesão ao REFIS, requereu a empresa o levantamento de parte dos valores depositados após a aplicação dos percentuais previstos na lei, por entender que os juros de mora podem ser pagos com prejuízos fiscais.

4. O § 7º do art. 1º da Lei 11.941/2009 expressamente prevê que "as empresas que optarem pelo pagamento ou parcelamento dos débitos nos termos deste artigo poderão liquidar os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, com a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido próprios".

5. A Portaria Conjunta PGFN/RFB 006/2009, que regulamenta a referida lei, também prevê a possibilidade de liquidação com os créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa (art. 27).

6. Outrossim, é claro da leitura do art. 32, § 6º, II, da citada portaria que a sistemática de apuração do valor devido pelo contribuinte impõe as reduções previstas sobre as parcelas, seguida da liquidação dos juros com os prejuízos fiscais para, só então, "pagar à vista os eventuais débitos remanescentes, não liquidados pelo depósito", o que, contrario sensu, autoriza o levantamento pelo contribuinte de eventual saldo positivo.

7. Com efeito, infere-se do disposto nas legislações de regência que não há óbice de se quitar os débitos decorrentes de juros de mora com utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal.

Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(REsp n. 1.588.307/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 6/9/2016 - ressaltei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REFIS DA COPA. LEI 12.996/2012. REABERTURA DO PARCELAMENTO DA LEI 11.941/2009. JUROS DE MORA. LIQUIDAÇÃO COM PREJUÍZOS FISCAIS. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DEPÓSITO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO COM CRÉDITO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE PELA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.

2. A Lei 11.941/2009 não contém vedação ao aproveitamento, anterior à conversão de depósito judicial em renda da União, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL, para fins de liquidação da parcela dos juros de mora. Precedentes: REsp 1.588.307/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 6/9/2016, e REsp 1.538.995/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 19/12/2016.

[...]

10. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.725.845/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 16/11/2018 - ressaltei)

Referido entendimento não viola a legislação mencionada (Lei nº 11.941/2009, arts. 1º, 5º, 7º, 10 e 14, Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 06/2009, art. 32, §§ 3º, 7º e 13, CF, arts. 5º, inc. XXXVI, e 150, inc. III, Lei nº 9.703/98, CTN, art. 156, inc. VI, Lei nº 9.784/99, art. 2º, LINDB, art. 6º).

A sentença deve ser, portanto, reformada, a fim de conceder a segurança pleiteada. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Custas ex vi legis. 

Ante o exposto, voto para dar provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança, a fim de garantir o direito de a impetrante de ter processado o pagamento à vista dos débitos relativos à carta de cobrança objeto dos autos com a utilização do saldo remanescente do depósito judicial vinculado ao Mandado de Segurança n° 96.0008601-0 concomitantemente ao uso de prejuízo fiscal e depósito judicial, afastado o indeferimento da anistia por tais questões. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09, e custas ex vi legis.