APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025160-79.2016.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. RENATO BECHO

APELANTE: OSVALDO ZANETTI FAVERO JUNIOR

Advogado do(a) APELANTE: ELIANA RENNO VILLELA - SP148387-A

APELADO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

A controvérsia em questão versa sobre a possibilidade de computação do período de afastamento para a realização de mestrado stricto sensu como tempo de serviço para fins de progressão funcional, no caso de servidor vinculado à Comissão de Valores Mobiliários.

Consta dos autos que Osvaldo Zanetti Favero Junior, analista da Comissão de Valores Mobiliários, lotado na Gerência de Normas Contábeis, cursou mestrado stricto sensu em Contabilidade e Controladoria pela Universidade de São Paulo, com início em fevereiro de 2012 e conclusão em 2014. Narra que retomou o regular exercício de suas atribuições em 16/12/2013, após concluir os créditos das disciplinas do curso.

Ao verificar que não fora promovido por mérito, buscou esclarecimentos junto ao setor de recursos humanos, sendo informado de que não preenchera o requisito de permanência no cargo por, no mínimo, dois terços de um ciclo avaliativo completo, conforme dispõe o artigo 152, §1º, da Lei nº 11.784/2008. Em razão disso, não lhe foi atribuída nota na avaliação de desempenho, circunstância que inviabilizou sua progressão funcional.

Diante desse cenário, pleiteia provimento judicial que lhe assegure o direito à progressão na carreira, ao argumento de que o afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu deve ser considerado como efetivo exercício, nos termos da Lei nº 8.112/1990.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pleito autoral sob o seguinte fundamento (ID 136402778):

O autor é servidor da CVM e, portanto, os requisitos para progressão funcional e promoção são ditados pela Lei n. 11.890/2008, que dispõe em seus artigos 75 e 76:

Art. 75.  O desenvolvimento do servidor nas Carreiras e cargos que integram o Plano de Carreiras e Cargos da CVM ocorrerá mediante progressão funcional e promoção.  

(...)

Art. 76.  O desenvolvimento do servidor nas Carreiras e cargos que integram o Plano de Carreiras e Cargos da CVM obedecerá às seguintes regras:

 I - interstício mínimo de 12 (doze) meses entre cada progressão;

 II - habilitação em avaliação de desempenho individual correspondente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a progressão; e

 III - competência e qualificação profissional.

 § 1o  O interstício para fins de  progressão funcional será:

 I - computado em dias, descontados os afastamentos que não forem legalmente considerados de efetivo exercício; e

 II - suspenso nos casos em que o servidor se afastar sem remuneração, sendo retomado o cômputo a partir do retorno à atividade.

 § 2o  Enquanto não forem regulamentadas, as progressões e promoções dos titulares de cargos integrantes do Plano de Carreiras e Cargos da CVM, as progressões funcionais e promoções de que trata o art. 75 desta Lei serão concedidas observando-se as normas vigentes em 28 de agosto de 2008.

 § 3o  Na contagem do interstício necessário à promoção e à progressão, será aproveitado o tempo computado até 28 de agosto de 2008. (sem negrito no original)

De acordo com o texto em destaque, o requisito legal para a concessão de progressão funcional é a habilitação em avaliação de desempenho individual, que é realizada nos termos da Lei n. 11.784/08, que a estabeleceu e prevê em seu artigo 152:

(...)

§ 1o  A avaliação individual somente produzirá efeitos financeiros se o servidor tiver permanecido em exercício das atividades relacionadas ao Plano de Trabalho previsto no art. 145 desta Lei por, no mínimo, 2/3 (dois terços) de um ciclo de avaliação completo. 

§ 2o O resultado consolidado de cada período de avaliação terá efeito financeiro mensal, durante igual período, ressalvadas as situações previstas no ato de que trata o parágrafo único do art. 150. (sem negrito no original)

O tempo de efetivo exercício é indiferente à progressão funcional, pois a exigência legal é a de realização de avaliação de desempenho, que somente pode ser realizada quando o servidor tiver permanecido em exercício das atividades relacionadas ao Plano de Trabalho da unidade de trabalho, que observa as metas intermediárias de desempenho institucional, com definição de critérios objetivos e previamente acordadas entre o servidor, a chefia e a equipe de trabalho, por no mínimo, 2/3 (dois terços) de um ciclo de avaliação completo.

Em outras palavras, a avaliação de desempenho depende da permanência do serviço na unidade de trabalho, para a conferência do cumprimento de plano de trabalho lá desenvolvido e das metas estabelecidas, não se tata de mero cumprimento de tempo de trabalho.

Se o servidor não permaneceu em sua unidade de trabalho não há como ele ter cumprido as metas estabelecidas pelo setor.

A mera ocupação do cargo não substitui a aprovação do servidor em avaliação de desempenho para a progressão funcional, que possui caráter propter laborem, pois depende da produtividade do agente e decorre do desempenho das atividades realizadas.

Portanto, não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida, motivo pelo qual improcedem os pedidos da ação.

Pois bem. O cerne da controvérsia reside na definição do direito defendido pelo apelante ao cômputo do período de seu afastamento como tempo de serviço para fins de progressão funcional.

Cumpre destacar que os servidores da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) estão submetidos ao regime jurídico estabelecido pela Lei nº 8.112/1990, ao passo que o plano de carreiras e cargos aplicável aos servidores efetivos foi disciplinado pela Lei nº 11.890/2008.

Estabelece o artigo 96-A da Lei nº 8.112/1990:

Art. 96-A.  O servidor poderá, no interesse da Administração, e desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, para participar em programa de pós-graduação stricto sensu em instituição de ensino superior no País. 

Por sua vez, o inciso IV do artigo 102 do mesmo dispositivo legal dispõe que a participação em programas de treinamento regularmente instituídos ou em cursos de pós-graduação stricto sensu no país deve ser considerada como de efetivo exercício do cargo público.

Sob essa ótica, a participação do servidor em tais cursos, longe de constituir um anseio meramente particular e desvinculado das atribuições do cargo, insere-se em uma política pública que deve ser fomentada e implementada pelos órgãos e entidades da Administração. Trata-se, portanto, do reflexo de uma diretriz fundamental dos programas de capacitação, conforme bem estabelecido na Política e Diretrizes de Pessoal da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional, prevista no Decreto nº 5.707/2006, o qual regulamentou o inciso IV do artigo 102 da Lei nº 8.112/1990.

É evidente que o espírito da lei visa fomentar a qualificação contínua dos servidores, reconhecendo que a capacitação técnica e acadêmica contribui diretamente para a melhoria da prestação do serviço público. É claro que existe a necessidade de estabelecer regramento prático para o deferimento do afastamento dos servidores para este fim, de modo que regulamentos internos de cada órgão ou entidade, dentro de suas especificidades, buscam harmonizar a valorização profissional do servidor com a manutenção da continuidade e eficiência do serviço prestado. Esse equilíbrio assegura que a qualificação adquirida reverta em benefícios tanto para a Administração quanto para a sociedade, sem que, para tanto, o servidor seja penalizado por se afastar em cumprimento aos próprios incentivos promovidos pelo Poder Público para a capacitação profissional.

Com efeito, o reconhecimento do afastamento como tempo de efetivo exercício resguarda o vínculo do servidor com o serviço público durante o período destinado à sua qualificação, sem que disso resulte qualquer prejuízo. Admitir entendimento diverso, especialmente no que se refere à contagem do tempo para efeitos administrativos, como a progressão funcional, implicaria na criação de restrição não prevista na Lei nº 8.112/90, além de esvaziar a própria lógica do incentivo estatal à capacitação dos servidores, convertendo-o em verdadeiro desestímulo.

Não obstante as disposições supracitadas, a negativa da autarquia, no caso dos autos, fundamentou-se na interpretação de que a Lei n.º 11.890/2008 estabelece que a progressão somente se efetivaria mediante avaliação individual. Assim, considerou-se a ausência de previsão legal específica que regulamente a avaliação de desempenho do servidor durante o período de afastamento. 

A análise da situação fática não deve se limitar à interpretação isolada da Lei nº 11.890/2008, mas deve ser conduzida à luz de seu confronto com as disposições da Lei nº 8.112/1990, que, por ser norma de caráter geral, constitui referência fundamental para a interpretação e aplicação dos institutos que regem a relação jurídica entre a União, suas autarquias e os servidores públicos.

Malgrado as razões apresentadas pela apelada, a fundamentação por ela adotada revela-se desarrazoada, sobretudo porque o afastamento reconhecido como de efetivo exercício constitui falta justificada, que não implica demérito do servidor. Portanto, ilegítima a imposição de qualquer prejuízo em decorrência desse afastamento. 

Tal entendimento não confere ao servidor afastado a concessão automática da promoção, mas apenas lhe assegura o direito de ser regularmente avaliado, garantindo a aplicação dos princípios da razoabilidade e da isonomia no desenvolvimento da carreira. Nessa perspectiva, quando o servidor estiver usufruindo licença para capacitação durante o interstício necessário à avaliação para progressão, não poderá ser prejudicado, incumbindo à administração harmonizar ambos os direitos, capacitação e progressão.

Insta salientar que o apelante demonstrou nos autos que, em situações análogas à sua, a própria autarquia manifestou o entendimento de que "não nos parece haver impedimento para que também seja aplicada uma avaliação excepcional, para fins de progressão funcional, a servidores que não tenham sido submetidos ao processo avaliativo anual baseado na Lei nº 11.784/2008, levando-se em conta que o interstício para fins de progressão não deve ser impactado nos casos de licença ou afastamento considerado como de efetivo exercício" (ID 136402772, pág. 82).

Em situação semelhante este E. Tribunal também já decidiu nesse sentido:

IREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO. AFASTAMENTO PARA TRATAMENTO DA PRÓPRIA SAÚDE. PERÍODO INFERIOR A VINTE E QUATRO MESES. RECUSA DE AVALIAÇÃO FUNCIONAL. ILEGALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO NULO. DIREITO DO AUTOR DE SER AVALIADO, COM AS PROGRESSÕES/PROMOÇÕES CORRESPONDENTES E PERCEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA EM QUE OS PAGAMENTOS ERAM DEVIDOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1.No caso dos autos, pretende o autor, servidor público federal, a declaração de nulidade de ato administrativo que obstou sua progressão/promoção funcional, com a consequente condenação da União a realizar sua promoção ao padrão funcional a que tem direito, com o pagamento das diferenças decorrentes da promoção. Diz a parte que é vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, estando, ao tempo da propositura da demanda, em exercício junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, e que deixou de ser avaliado para fins de promoção na carreira por ter se afastado por mais de dois terços do período de avaliação, entre 07/05/2008 e 06/05/2009 e de 07/05/2011 a 06/05/2012.

2.A avaliação formal de desempenho é requisito legal para que o servidor público do Poder Judiciário da União faça jus à progressão funcional ou promoção, nos termos do art. 9°, §§ 1° e 2° da Lei n° 11.416/2006. E a lei 8.112/90 é expressa ao prever que o afastamento para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, é considerado como de efetivo exercício para todos os fins.

3.Inafastável a conclusão de que o ato normativo editado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - GP n° 09, publicado em 13/07/2009 - ao prever a inviabilidade de avaliação nas hipóteses de licença que implique em ausência do servidor em tempo igual ou maior a dois terços do período avaliativo, uma vez que a lei não prevê tal gravame ao servidor, não podendo fazê-lo o ato infralegal. Assim, é nulo o ato administrativo que importou na negativa de avaliação do servidor público em razão de ter ele se afastado para tratamento da própria saúde por período inferior a vinte e quatro meses, eis que não há previsão legal de não avaliação funcional neste período para fins de progressão funcional ou promoção na carreira.

4.Ante a declaração de nulidade do ato que importou na recusa à avaliação funcional do servidor e, consequentemente, obstou sua progressão funcional e promoção na carreira, correta a sentença ao determinar que a ré proceda à avaliação do autor, considerando o período de afastamento em questão como de efetivo exercício, bem como a devida progressão funcional ou promoção ao padrão de direito e o pagamento das diferenças decorrentes da promoção.

5.Os juros de mora são devidos a partir do momento em que a rubrica deveria ter sido concedida ao servidor (inadimplemento), a teor do que prescreve o artigo 397, do Código Civil, tendo em conta que a dívida cobrada é positiva, líquida e com vencimento definido. Da mesma forma, é a partir daí que devem os valores serem atualizados monetariamente, com o que se pretende garantir o poder de compra da moeda.

6.Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2021566 - 0016734-83.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 21/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2018)(destaquei)

Diante do exposto, resta evidenciada a necessidade de anulação da sentença de primeiro grau, com o consequente provimento dos pedidos autorais, a fim de que o servidor seja submetido à avaliação excepcional para fins de progressão funcional, assegurando-se, ainda, o pagamento dos valores devidos, devidamente corrigidos desde a data em que passaram a ser exigíveis.

Com o provimento do recurso, impõe-se a inversão do ônus da sucumbência em favor do apelante, em observância ao princípio da causalidade, razão porque condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, observado o disposto no art. 85, § 2º e 3º do CPC.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É como voto.