
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5033879-18.2023.4.03.6100
RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE AGUA LTDA.
Advogados do(a) APELADO: EDSON WIZIACK JUNIOR - SP458797-A, ROBERTO DIAS CECOTTO - RJ163738-A
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 26ª VARA FEDERAL CÍVEL
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5033879-18.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE AGUA LTDA. Advogados do(a) APELADO: EDSON WIZIACK JUNIOR - SP458797-A, ROBERTO DIAS CECOTTO - RJ163738-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Trata-se de apelação e remessa necessária em mandado de segurança interposto por GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE ÁGUA LTDA objetivando a condenação da autoridade impetrada a se abster de efetuar a retenção de 11% a título de contribuição previdenciária sobre o valor das notas fiscais, das faturas ou dos recibos de prestação de serviços, na forma do art. 31 da Lei 8.212/91, relativamente ao Contrato de Serviços de Manutenção, restauração, atualização e testes do sistema de controle das unidades geradoras 6FA, com treinamento e fornecimento de partes e peças, celebrado com a Petrobras – Petróleo Brasileiro S/A, por não se tratar de contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada. Em sentença, o juízo a quo concedeu a segurança, para “determinar que a autoridade impetrada se abstenha de promover a retenção de 11% a título de contribuição previdenciária sobre as notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços relacionados ao contrato de nº 5900.0125308.23.2, celebrado com a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras, sem prejuízo da regular apuração e recolhimento da contribuição devida ao final de cada mês.”. Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/09. Em suas razões recursais, a União Federal sustenta em preliminar, a necessidade de retificação do valor da causa, para R$3.535.601,65, correspondente a 11% do valor do contrato, bem como preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, tendo em vista que o contrato fora lavrado no Município de Três Lagoas/MS, sendo que a autoridade administrativa tributária competente para fiscalizar a retenção da contribuição previdenciária é aquela responsável pelo referido Município. Aduz, ainda, preliminar de inadequação da via eleita, em razão da necessidade de dilação probatória para a aferição da efetiva natureza da prestação contratual entre as partes. No mérito, argumenta que se trata de contrato de manutenção por preço unitário, sendo devida a retenção e recolhimento da contribuição de 11% na forma do art. 31, §3º, I, da Lei nº 8.212/91. Aduz se tratar de prestação de serviços terceirizados complexos de manutenção de maquinário, limpeza, conservação e zeladoria, que se enquadram à previsão do rol do art. 219, §2º, do Decreto nº 3.048/99, e que o importante para a legislação tributária, para que haja a retenção da contribuição previdenciária, é o objeto fático do contrato, independentemente da natureza e da forma de contratação. Colaciona jurisprudência desfavorável à apelada. Com contrarrazões apresentadas pela impetrante, subiram os autos a este Tribunal Regional Federal. Manifestação do Ministério Público Federal perante esta Corte Regional opinando pelo prosseguimento do feito sem sua intervenção. É o relatório. lor
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5033879-18.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE AGUA LTDA. Advogados do(a) APELADO: EDSON WIZIACK JUNIOR - SP458797-A, ROBERTO DIAS CECOTTO - RJ163738-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Tempestivo o recurso e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, recebo a apelação apenas no efeito devolutivo e passo ao exame da insurgência propriamente dita, considerando a matéria objeto de devolução. Delimitação da controvérsia Versa a controvérsia dos autos sobre a incidência de retenção da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura de contrato de prestação de serviços, na forma do art. 31 da Lei 8.212/91, importando apurar se os serviços contratados são prestados mediante cessão de mão-de-obra. Preliminares Primeiramente, quanto à preliminar de retificação do valor dado à causa, verifico que na primeira oportunidade em que a União, ora recorrente, se manifestou nos autos (petição de Id 290774399), se deu por cientificada da decisão de Id 307008967 e requereu sua inclusão no polo passivo da demanda, não havendo impugnação ao valor da causa. Por não se tratar de matéria de ordem pública, a presente preliminar deveria ter sido arguida pela ré na primeira oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão, nos termos dos artigos 336 e 337, III, do CPC. Assim, rejeito a preliminar, pois fulminada pela preclusão. Rejeito, ainda, a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, sustentada pela apelante sob o fundamento de que o contrato fora lavrado no Município de Três Lagoas/MS, localidade do fato gerador da retenção da contribuição previdenciária. Compulsando os autos, verifico que nas informações prestadas pela autoridade coatora (Id 290774400), não houve arguição de ilegitimidade passiva, sendo a alegada ilegitimidade passiva somente arguida em sede recursal, motivo pelo qual sua apreciação neste momento constituiria inovação recursal, o que é vedado. Ademais, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, arguida pela apelante sob o fundamento da necessidade de dilação probatória para a aferição da efetiva natureza da prestação contratual entre a impetrante e a Petrobrás. Compulsando os autos, verifico que o presente mandamus foi suficientemente instruído com o contrato pactuado entre as partes e demais documentos pertinentes, sendo plenamente possível o conhecimento e julgamento satisfatório da causa com base na prova pré-constituída. Panorama normativo Prevê o art. 31 da Lei 8.212/91, com redação atualizada pela Lei 11.933/09, a obrigatoriedade de retenção do montante equivalente a 11% do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços nas hipóteses de contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, observados os parâmetros elencados em seus parágrafos, nos seguintes termos: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). §1º O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) §2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). §3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). §4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). §5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). §6º Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput deste artigo, em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo, observada a participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma do respectivo ato constitutivo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, que aprovou o regulamento da Previdência Social, detalha ainda mais as hipóteses de incidência da retenção da contribuição previdenciária nos contratos com cessão de mão-de-obra, bem como os requisitos a serem preenchidos para que o contrato se enquadre no conceito de cessão de mão de obra (§1º). Confira-se: Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - construção civil; (..) XII - treinamento e ensino; XIII - entrega de contas e documentos; XIV - ligação e leitura de medidores; XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; XVI - montagem; XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos; (...) § 7º Na contratação de serviços em que a contratada se obriga a fornecer material ou dispor de equipamentos, fica facultada ao contratado a discriminação, na nota fiscal, fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído da retenção, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado. Instado a conhecer sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE 603.191/MT, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 302/STF), no sentido da constitucionalidade da retenção ora sob análise, fixando a seguinte tese jurídica: “É constitucional a substituição tributária prevista no art. 31 da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.711/98, que determinou a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço.”. O referido julgado paradigmático restou assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO DE 11% ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Na substituição tributária, sempre teremos duas normas: a) a norma tributária impositiva, que estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o fisco; b) a norma de substituição tributária, que estabelece a relação de colaboração entre outra pessoa e o fisco, atribuindo-lhe o dever de recolher o tributo em lugar do contribuinte. 2. A validade do regime de substituição tributária depende da atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas. Não se pode admitir que a substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte, porquanto o contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar tributos. A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador. A colaboração dele exigida deve guardar respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes. 3. Não há qualquer impedimento a que o legislador se valha de presunções para viabilizar a substituição tributária, desde que não lhes atribua caráter absoluto. 4. A retenção e recolhimento de 11% sobre o valor da nota fiscal é feita por conta do montante devido, não descaracterizando a contribuição sobre a folha de salários na medida em que a antecipação é em seguida compensada pelo contribuinte com os valores por ele apurados como efetivamente devidos forte na base de cálculo real. Ademais, resta assegurada a restituição de eventuais recolhimentos feitos a maior. 5. Inexistência de extrapolação da base econômica do art. 195, I, a, da Constituição, e de violação ao princípio da capacidade contributiva e à vedação do confisco, estampados nos arts. 145, § 1º, e 150, IV, da Constituição. Prejudicados os argumentos relativos à necessidade de lei complementar, esgrimidos com base no art. 195, § 4º, com a remissão que faz ao art. 154, I, da Constituição, porquanto não se trata de nova contribuição. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC. (RE 603191, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-170 DIVULG 02-09-2011 PUBLIC 05-09-2011 EMENT VOL-02580-02 PP-00185) De igual maneira já se posicionou o e. STJ, cuja jurisprudência reforça a necessidade do cumprimento dos requisitos previstos no art. 31, §3º da Lei 8.212/91 e no art. 219, §1º, do Decreto nº 3.048/99 para a configuração da cessão de mão de obra, quais sejam: a) colocação de mão de obra à disposição do contratante, submetidos ao poder de comando deste; e b) execução das atividades no estabelecimento do contratante ou de terceiros. Confira-se: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N. 9.711/98. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA FATURA OU DA NOTA FISCAL. EMPRESA MERA PRESTADORA DE SERVIÇOS. 1. A Lei n. 9.711/98 apenas introduziu novo procedimento a ser observado no recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salário, uma vez que as empresas contratantes de mão-de-obra terceirizada passaram a reter 11% sobre o valor da fatura ou da nota fiscal emitida pela empresa cedente. Não foi criada, portanto, fonte de custeio diversa, tampouco foi eleito novo contribuinte. 2. Não configurada a cessão de mão-de-obra (art. 31, § 3º, da Lei n. 8.212/91), uma vez que a empresa não exerce suas atividades mediante a colocação de segurados à disposição de um tomador de serviços para trabalho contínuo, mas é mera prestadora de serviços, revela-se inaplicável a retenção de 11% do valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. 3. Recurso especial improvido. (REsp 673.990/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 24/05/2007, p. 348) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O cedente de mão-de-obra (substituído tributário) é parte legítima para questionar a aplicação do novo regime da contribuição previdenciária sobre a folha de salários porque é contribuinte de fato, suportando o ônus financeiro do tributo. 2. Se o acórdão recorrido entendeu estar suficientemente comprovada a natureza jurídica das atividades desenvolvidas pela empresa, não é possível analisar-se o argumento acerca da necessidade de dilação probatória e conseqüente inadequação da via mandamental. O enfrentamento de tal questão enseja o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 3. Não se configura a cessão de mão-de-obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse) e de execução das atividades no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros (art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91). 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - RESP 499955, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, Julg. 01/06/2004, DJ 14/06/2004 – Grifei) Assim, para que se configure cessão de mão de obra, deve haver colocação de trabalhadores vinculados ao prestador do serviço à disposição da parte contratante, de modo não eventual e em lugar que não corresponda às próprias dependências do prestador, para a consecução de serviços contínuos, vinculados ou não à atividade fim da empresa, e ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores, inclusive por meio de trabalho temporário. Caso dos autos Narra a impetrante que exerce a atividade de tratamento de água, efluentes e seus sistemas de processamento, em todas as áreas do setor de geração de energia, e que firmou contrato com a Petrobrás para prestação dos serviços de manutenção, restauração, atualização e testes do sistema de controle das unidades geradoras 6FA, com treinamento e fornecimento de partes e peças (contrato nº 5900.0125308.23.2). Em consulta ao instrumento contratual colacionado ao Id 290774388, verifico que o objeto do contrato pactuado pela impetrante e a Petrobrás está descrito na cláusula primeira da seguinte maneira: 1.1 – O presente Contrato tem por objeto os Serviços de Manutenção, restauração, atualização e testes do sistema de controle das unidades geradoras 6FA, com treinamento e fornecimento de partes e peças, pela CONTRATADA, por preço unitário, em conformidade com os termos e condições nele estipulados e no Anexo nº 1 - Especificação dos Serviços. Ademais, da leitura do inteiro teor do contrato, é possível se extrair que a prestação de serviços é realizada sem que haja a subordinação dos empregados da empresa contratada (impetrante) ao poder de comando, supervisão ou direção técnica da empresa contratante (Petrobrás), cabendo a esta apenas a fiscalização da consecução do objeto contratual, conforme se extrai das seguintes cláusulas contratuais: CLÁUSULA SEGUNDA – OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA (...) 2.2 – Quanto à execução dos serviços e responsabilidade técnica: 2.2.1 – Executar os serviços ora contratados, de acordo com o Anexo nº 1 deste Contrato, nos prazos e condições aqui estabelecidos. 2.2.2 – Facilitar a ação da Fiscalização, prevista na CLÁUSULA NONA – FISCALIZAÇÃO, fornecendo informações ou provendo acesso à documentação, desde que estes sejam necessários à operação e manutenção do escopo do Contrato, e aos serviços em execução e atendendo prontamente às observações e exigências por ela apresentadas. 2.2.3 – Manter representante específico e devidamente credenciado para responder pela direção dos serviços perante a PETROBRAS. (...) 2.2.4 – Reparar, corrigir, reconstruir ou substituir no total ou em parte, às suas expensas e nos prazos estipulados pela Fiscalização, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, mesmo aquele já registrado em Relatório de Medição. (...) 2.3 – Quanto ao pessoal: 2.3.1 – Responder pela supervisão, direção técnica e administrativa e mão-de-obra, necessárias à execução dos serviços contratados, como única e exclusiva responsável, responsabilizando-se, ainda, pelo bom comportamento e eficiência de seus empregados e subcontratados. 2.3.2 – Abster-se de utilizar, em todas as atividades relacionadas com a execução deste instrumento, mão-de-obra infantil, nos termos do inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição da República, nem utilizar mão de obra em condição análoga à de escravo, bem como, fazer constar cláusula específica nesse sentido nos contratos firmados com os fornecedores de seus insumos e/ou prestadores de serviços, sob pena de multa ou rescisão deste Contrato, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis. Com efeito, não há nenhuma disposição contratual que trate especificamente da disponibilização de mão de obra à contratante Petrobrás ou que autorize sua ingerência direta sobre a prestação do serviço contratado. Desta forma, dada as particularidades e características do contrato sob análise, entendo que, embora o serviço de manutenção de instalações esteja previsto no rol do §2º do art. 219 do Decreto nº 3.048/99, não restou configurada a colocação de mão de obra à disposição da contratante Petrobrás, nos termos em que exigido pela legislação de regência, sendo que os empregados da contratada executam suas atividades por comando técnico da própria impetrante. Consequentemente, não configurada hipótese de cessão de mão de obra, descabida a incidência da retenção da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas, conforme já acertadamente firmado na sentença recorrida. Nesse sentido tem sido o posicionamento deste e. TRF-3 em casos análogos, conforme se extrai dos seguintes precedentes: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DAS NOTAS FISCAIS OU FATURAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DECRETO Nº 3.048/99. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. E. STJ. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO PROVIMENTO. A redação do artigo 31, da Lei nº 8.212/91 e do artigo 219, §2º, inciso I do Decreto nº 3.048/99, não deixa dúvida de que o pressuposto fático do crédito tributário em análise é a prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra. E por cessão de mão de obra, a lei considera como “a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação". Nesse sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a necessidade do cumprimento dos seguintes requisitos para a configuração da cessão de mão de obra: a) colocação de mão de obra à disposição do contratante, submetidos ao poder de comando deste; e b) execução das atividades no estabelecimento do contratante ou de terceiros. Confira-se: (REsp 673.990/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 24/05/2007, p. 348); (REsp 660.507/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJ 07/11/2005, p. 97) Comprovada a ausência da subordinação dos técnicos da empresa contratada com a cessionária e a inexistência de prestação de serviços contínuos a um tomador de serviços. Não configurados os requisitos da cessão de mão-de-obra. Inaplicabilidade do art. 31, § 3º, da Lei n. 8.212/91. Remessa necessária não provida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5007101-96.2023.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal RENATO LOPES BECHO, julgado em 09/10/2024, Intimação via sistema DATA: 11/10/2024) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11%. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N.º 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.711/98. EMPRESA DE TRANSPORTE DE CARGAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 31, §3º, da Lei nº 8.212/1991, pacificou que, para a configuração de cessão de mão-de-obra, é necessário preencher os seguintes requisitos: (i) colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse); e (ii) execução das atividades no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros. Assim, para que haja a submissão da prestadora ao regime de tributação em questão, além de o serviço ser previsto no rol do art. 31, §4º, da Lei nº 8.212/1991 c/c art. 219, §2º, do Decreto nº 3.048/99, é preciso atender aos requisitos para configuração da cessão de mão-de-obra. 2. No caso dos autos, demonstrada a inexistência de subordinação dos empregados da ENVASETC à BASF, não se configura a cessão de mão-de-obra. 3. Apelação desprovida. Honorários majorados. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0009556-54.2011.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 19/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/04/2020) TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA EXCLUSIVA DAS TOMADORAS DE SERVIÇOS PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DE 11% SOBRE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. INEXIGIBILIDADE DOS RECOLHIMENTOS EM RAZÃO DA NATUREZA DOS SERVIÇOS PRESTADOS. SUBORDINAÇÃO DOS EMPREGADOS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA ULTRA PETITA. NÃO RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIOS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A Lei nº 9.711 de 20/11/1998, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento. A determinação do mencionado artigo 31 configura, apenas, uma técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária. 2. Com relação à configuração de cessão de mão-de-obra, o C. Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 31, §3º, da Lei nº 8.212/1991, pacificou que, para a configuração de cessão de mão-de-obra, é necessário preencher os seguintes requisitos: (i) colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse); e (ii) execução das atividades no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros. 3. No caso dos autos, as notas fiscais acostadas aos autos referem-se aos serviços prestados pela empresa impetrante a diferentes tomadores (contratantes), de forma pontual, contendo a seguinte descrição "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTROLE DE PRAGAS”, bem como, os contratos demonstram-se a inexistência de subordinação dos empregados da JB CONTROLE INTEGRADO DE PRAGAS LTDA (prestadora de serviços) às contratantes. Desse modo, não se configura a cessão de mão-de-obra. (...) 11. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF3 – ApelRemNec 5012021-18.2020.4.03.6105, Rel. Des. Hélio Nogueira, Primeira Turma, Julg. 28/04/2022, Pub. 09/05/2022) As razões recursais não trazem elementos concretos capazes de justificar a reforma da sentença impugnada, não merecendo reparos o entendimento exarado pelo c. juízo a quo. Dispositivo Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação. É como voto.
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
I. Caso em exame
Apelação em face de sentença que concedeu a segurança para afastar a retenção de 11% a título de contribuição previdenciária sobre notas fiscais relativas a contrato celebrado com a Petrobras, por não envolver cessão de mão de obra, sem prejuízo da regular apuração e recolhimento ao final de cada mês.
II. Questão em discussão
A questão controvertida dos autos consiste em saber se a atividade contratada configura cessão de mão de obra, para fins de incidência da retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei 8.212/91.
III. Razões de decidir
A retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços a título de contribuição previdenciária aplica-se aos contratos de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, observados os parâmetros do art. 31 da Lei 8.212/91 e do art. 219 do Decreto 3.048/99.
O contrato celebrado entre as partes não prevê a disponibilização de mão de obra à contratante nem autoriza sua ingerência direta sobre a prestação do serviço contratado, sendo que esta é realizada sem que haja a subordinação dos empregados da empresa contratada (impetrante) ao poder de comando, supervisão ou direção técnica da empresa contratante (Petrobrás), cabendo a esta apenas a fiscalização da consecução do objeto contratual.
Ausentes os requisitos caracterizadores da cessão de mão de obra, não há fundamento legal para a retenção pretendida pela União Federal.
IV. Dispositivo e tese
Apelação e remessa necessária desprovidas.
Tese de julgamento: "1. A retenção de 11% a título de contribuição previdenciária somente se aplica a contratos em que reste configurada a cessão de mão de obra. 2. A execução de serviços especializados, sem subordinação dos trabalhadores à contratante, não caracteriza cessão de mão de obra."
Dispositivos relevantes citados: Lei 8.212/91, art. 31; Decreto 3.048/99, art. 219.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.191/MT, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 01.08.2011; STJ, REsp 673.990/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. 03.05.2007.