V O T O

1) Coisa julgada

Não há identidade de elementos entre a presente ação e a ação 0006699-48.2009.4.03.6119: esta tinha por pedido a revisão do valor da aposentadoria NB 133.425.183-2, baseada em novos períodos contributivos, e a fixação dos efeitos financeiros a partir da DER original (01/04/2003), ao passo que aquela visa à readequação do novo salário de benefício ao teto trazido pela EC nº 41/2003.

O fato de ter sido discutido o valor da RMI na primeira ação não atrai a eficácia preclusiva da coisa julgada para o pedido de readequação. A discussão foi feita no contexto de revisão com base em novos períodos contributivos, sem qualquer relação com a incidência do teto.

A eficácia preclusiva da coisa julgada compreende as alegações que seriam possíveis segundo a causa de pedir e pedido adotados (artigo 508 do CPC), não podendo absorver o cálculo da RMI em toda a sua variedade e complexidade.

2) Decadência/prescrição

A readequação de benefício previdenciário aos novos tetos do RGPS não se qualifica como revisão de benefício, modificação de ato administrativo previdenciário. Como se verá ao longo do voto, o excedente do salário de benefício verificado na aplicação do limite máximo do salário de contribuição por ocasião da outorga já integra o ato administrativo, devendo ser aproveitado no momento da ascensão dos tetos. Não se opera mudança no ato administrativo, a ponto de se impor o prazo decadencial dos direitos potestativos (artigo 103 da Lei nº 8.213/1991).

Também não se pode cogitar de prescrição. Embora as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação sejam passíveis de prescrição (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991), a conclusão depende de que a pretensão tenha nascido, podendo ser exercida (teoria da “actio nata”).

O autor somente pôde exigir a readequação da aposentadoria ao novo teto trazido pela EC nº 41/2003, depois que se reviu o valor do benefício com base em novos períodos contributivos e se chegou a salário de benefício suscetível de limitação. A sentença que assegurou a revisão somente transitou em julgado em 20/07/2020, sendo que a readequação foi exigida em 18/02/2021, dentro do prazo de cinco anos.

O próprio CC, por intermédio das causas suspensivas/impeditivas do prazo prescricional, inviabiliza a contagem do período na conjuntura: na pendência de condição suspensiva, de aquisição do próprio direito, não se aplica o prazo para o exercício da pretensão reparadora (artigo 199, I).

Enquanto não se reconheceram as remunerações cuja média fez o salário de benefício transpor o limite máximo do salário de contribuição, o que somente ocorreu com o trânsito da sentença assecuratória da revisão em maio de 20/07/2020, o direito de readequação ao teto não era exigível, passando a sê-lo apenas naquela data.     

Nessas circunstâncias, a alegação de que a interrupção da prescrição operada na ação civil pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183 não se propaga às ações individuais dos segurados, segundo o Tema 1005/STJ, fica prejudicada.

3) Readequação aos novos tetos do RGPS

O Supremo Tribunal Federal, ao assegurar a readequação dos benefícios limitados ao teto na época da concessão aos novos limites máximos de salário de contribuição trazidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003, adotou a razão determinante de que: a) a limitação do salário de benefício ao teto, em prejuízo da média apurada dos salários de contribuição, gera um excedente que faz parte do cálculo do benefício previdenciário, sendo removido apenas em respeito ao limite de pagamento da Previdência Social e continuando a pertencer ao ato administrativo; b) o excesso deve ser aproveitado nas posteriores ascensões do teto da Previdência, na condição de direito adquirido, mediante o emprego da fórmula de cálculo constante de ato jurídico perfeito, com atualização monetária dos salários de contribuição até a vigência das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003; e c) a readequação não implica revisão do benefício previdenciário, mas a preservação do ato administrativo concessivo, sobretudo no valor do salário de benefício que subsistiu à incidência do teto na época da concessão:

Tema 76. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

 

Tema 930. Os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral.

Verifica-se que o direito do segurado é garantido pela incidência de teto na época da concessão do benefício previdenciário, quando se forma um excesso a ser aproveitado em posteriores elevações do limite máximo do salário de contribuição, de acordo com a fórmula de cálculo constante de ato jurídico perfeito – atualização monetária dos salários de contribuição do segurado, segundo o método de evolução do salário de benefício/média das contribuições, em detrimento do método de reposição do teto.

O método que calcula a evolução do salário de benefício/média das contribuições promove justamente o reajustamento pelos índices dos salários de contribuição até a readequação ao novo teto, aproveitando o excedente formado por ocasião da concessão do benefício, pela própria sistemática que levou ao excesso.

O método de reposição do teto faz incidir o reajustamento diretamente sobre o excedente do salário de benefício, sem ponderar a evolução da média do período contributivo pelos reajustes aplicáveis aos salários de contribuição, o que contraria a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários e a natureza de direito adquirido do excedente, com a consequente contrariedade da razão determinante dos Temas 76 e 930/STF.

O Superior Tribunal de Justiça também já legitimou o método de evolução do salário de benefício/média das contribuições (Tema 1140), quando determinou, na readequação aos novos tetos dos benefícios previdenciários concedidos antes da CF de 88, a incidência dos limitadores vigentes na época da concessão (mvt – menor valor teto e Mvt – maior valor teto):

Para efeito de adequação dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, no cálculo devem-se aplicar os limitadores vigentes à época de sua concessão (menor e maior valor teto), utilizando-se o teto do salário de contribuição estabelecido em cada uma das emendas constitucionais como maior valor teto, e o equivalente à metade daquele salário de contribuição como menor valor teto.

Prevaleceu a razão determinante de que, em respeito ao ato jurídico perfeito, se deve considerar, como mvt, a metade do novo teto fixado, e, como Mvt, o limite máximo de salário de contribuição, o que pressupõe a evolução do salário de benefício/média das contribuições até a readequação, conforme a sistemática de cálculo vigente. Não existe a possibilidade de reposição direta do teto, já que, sem o reajustamento pelos índices dos salários de contribuição, o segurado não conseguiria transpor o primeiro teto, embora tivesse excedido ao segundo na concessão inicial.   

O próprio INSS dispõe de regulamentação que aplica o método de evolução do salário de benefício/média das contribuições (OS-121/1992), fazendo-o com base em norma mais favorável ao segurado entre as opções disponíveis, em função da principiologia do Direito Previdenciário; o método de evolução do salário de benefício/média das contribuições é mais vantajoso do que o da reposição do teto e comporta aplicação de ofício pela autarquia.

O valor da renda mensal do benefício às vésperas da publicação das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003 também não pode constituir parâmetro para a readequação, porquanto não diz respeito ao teto, mas ao reajuste dos benefícios previdenciários, enquanto fato posterior à concessão da prestação que não compromete o excedente de salário de benefício, como direito adquirido a ser usufruído no campo próprio da elevação dos tetos.

O fato de, em todo exercício, haver majoração do teto por lei ordinária não modifica a conclusão. Se o segurado não promoveu a readequação a cada oportunidade, a medida não impede que ele o faça por ocasião de mudança constitucional, com o aproveitamento do excesso disponível desde a concessão do benefício. Até porque, em função da falta de sincronização da correção monetária aplicável aos salários de contribuição, à renda mensal dos benefícios e ao teto de pagamento da Previdência Social, o excedente inicial de salário de benefício subsistirá a cada adequação aos limites legais.

De acordo com os cálculos da contadoria de primeira e segunda instâncias, após a aplicação do fator previdenciário sobre a aposentadoria NB 133.425.183-2, na forma progressiva (artigo 5º da Lei nº 9.876/1999), o salário de benefício, no montante de R$ 1.604,28, superou o limite máximo do salário de contribuição em 04/2003 (R$ 1.561,56), trazendo excedente a ser aproveitado na elevação do teto pela EC nº 41/2003.

Diferentemente do que consta das razões recursais, não se pode neutralizar o excedente por absorção no primeiro reajuste após a concessão do benefício, em detrimento de qualquer vantagem financeira, segundo procedimento constante do artigo 21, §3º, da Lei nº 8.880/1994.

Como já fundamentado, a readequação não se confunde com reajuste, e os precedentes dos Tribunais Superiores invocam a garantia do ato jurídico perfeito para a incidência do novo teto, com a recepção do método de evolução do salário de benefício/média das contribuições. Se os reajustes seguintes à limitação do salário de benefício absorvessem o excedente gerado, a superveniência de novos tetos em nível constitucional perderia toda a funcionalidade, reduzindo o alcance da tese de repercussão geral, em sua razão determinante.

4) Fator previdenciário

Entretanto, não pode prevalecer o salário de benefício considerado pela sentença, sem a incidência do fator previdenciário (R$ 2.059,93).

A readequação somente é possível para a aposentadoria cujo salário de benefício tenha sido limitado ao teto na época da concessão, segundo o conteúdo do ato administrativo concessivo. Assim, não basta a aplicação da média dos salários de contribuição devidamente atualizados; é preciso aplicar o coeficiente do salário de benefício e a fórmula de cálculo presente por ocasião do preenchimento dos requisitos da aposentadoria, com a incidência do teto sobre o produto da operação.

Se estava em vigor o fator previdenciário, ele deve influenciar na adequação ao teto, já que integra o próprio salário de benefício, multiplicando a média aritmética simples (artigo 29, I e II, da Lei nº 8.213/1991). O Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a legislação que introduziu o fator previdenciário na fórmula de cálculo de benefício previdenciário, de modo que ele deve ser ponderado na observância ou não do limite máximo do salário de contribuição (Tema 1091):

Recurso extraordinário. Direito Previdenciário. Benefício previdenciário. Fator Previdenciário. Constitucionalidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Recurso extraordinário provido para cassar o acórdão recorrido e determinar de que a Corte de origem profira novo julgamento observando a orientação jurisprudencial emanada do Plenário do STF. Tese de repercussão geral: É constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99.       

 

Portanto, a readequação deve ter por parâmetro o salário de benefício de R$ 1.604,28, no qual incidiu o fator previdenciário.

O fato de o INSS não ter aplicado o fator previdenciário e apurado salário de benefício que traga vantagem maior à readequação (R$ 2.059,93) não exerce influência. Em primeiro lugar, o juiz deve aplicar a legislação apropriada ao pedido de readequação, sem que esteja vinculado aos atos administrativos, sob pena de contemporizar com atos ilegais.

Em segundo lugar, o STF considerou constitucional o fator previdenciário (Tema 1091), fazendo-o, inclusive, em controle concentrado de constitucionalidade (ADI 2111), de modo a vincular os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública (artigo 102, §2º, da CF).

E, em terceiro lugar, o INSS dispõe do prazo de dez anos para rever atos administrativos ilegais de cunho previdenciário, de maneira que, no curso do período, não se pode considerar consolidado o ato administrativo em nível que vincule o Poder Judiciário (artigo 103-A da Lei nº 8.213/1991).

5) Consectários da condenação

O termo inicial dos efeitos financeiros deve corresponder à data de 19/12/2003, quando foi publicada a EC nº 41/2003, à qual se deve readequar o salário de benefício da aposentadoria, conforme o novo teto de R$ 2.400,00 (artigo 5º). Nos termos do capítulo de decadência/prescrição, não há parcelas prescritas.  

A correção monetária e os juros de mora devem seguir o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, que já incorporou as teses fixadas no Tema 810/STF, inclusive dos embargos de declaração nele julgados, e no Tema 995 do STJ. Desse modo, a TR não pode ser aplicada como índice de correção monetária, devendo ser substituída pelo INPC, em prejuízo da alegação do INSS.

Em função da iliquidez das prestações devidas desde 19/12/2003, os honorários de advogado devem ser fixados em sede de liquidação, com a necessidade de observância, desde já, da Súmula 111 do STJ (artigo 85, §4º, II, do CPC).      

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.