APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001630-97.2013.4.03.6311

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. LOUISE FILGUEIRAS

APELANTE: D. G. F., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: ROSICLEIDE GOMES DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DANIELA FONSECA DA SILVA, VALDIRENE REIS DA SILVA, D.F.D.S, D. G. F.
REPRESENTANTE: VALDIRENE REIS DA SILVA, ROSICLEIDE GOMES DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: JUNIOR SILVA - SP278716-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA):

Trata-se de ação ordinária ajuizada por VALDIRENE REIS DA SILVA, proposta com a finalidade de obtenção do benefício de pensão por morte, em decorrência da morte de seu suposto companheiro GILBERTO FONSECA DOS SANTOS, falecido em 27/11/2011. Além dos filhos já receberem a pensão por morte do genitor, também foi incluído no polo passivo Diego Gomes Fonseca, filho mais novo do de cujus com outra companheira, Rosicleide Gomes da Silva.

Após a instrução processual, sobreveio a primeira sentença, por meio da qual o d. Magistrado julgou procedente o pedido formulado pela autora, Valdirene Reis da Silva, concedendo tutela antecipada "Concedo a antecipação da tutela para determinar ao INSS a implantação do benefício independentemente do transito em julgado desta sentença." (ID  140489189).

Diego Gomes Fonseca, representado pela Defensoria Pública da União, interpôs recurso de apelação, sustentando a nulidade da sentença, ante a ausência de intimação da Defensoria Pública da União e cerceamento de defesa (ID  140489192). A Procuradora Regional da República apresentou parecer pela decretação de nulidade da sentença e, no mérito, pelo provimento do recurso (ID 158961478).

Sobreveio v. acórdão, proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que acolheu a matéria preliminar para anular a r. sentença, determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem para que a Defensoria Pública da União fosse intimada pessoalmente dos atos em que não foi intimada e para que seja proferida nova sentença, julgando prejudicada a apelação quanto ao mérito (ID 163471983).

Após, sobreveio nova sentença, por meio do qual o d. Magistrado julgou procedente a demanda, condenando o INSS a conceder à requerente o benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de seu companheiro, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 01/08/2013, respeitada a cota parte dos demais beneficiários, conforme consta no ID 272821465, nos seguintes termos:

"(...)  78.Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inc. I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pela autora, condenando o INSS a conceder, em seu favor, o benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de seu companheiro, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 01/08/2013, respeitada a cota parte dos demais beneficiários. 79.O benefício de pensão por morte será desdobrado, em partes iguais, entre todos os beneficiários existentes, à época do desdobramento. 80.Condeno o corréu INSS ao pagamento dos valores em atraso, acrescidos de juros e correção monetária, descontados os valores já recebidos quando da anterior implantação. 81.No que concerne aos valores em atraso, insta observar, ainda, que a cota parte referente aos menores Diogo Fonseca da Silva e Daniela Fonseca da Silva já vem sendo recebida pela autora, na condição de genitora, razão pela qual, sobre essa parte não há atrasados a serem pagos. 82.Os atrasados a serem recebidos pela autora devem corresponder somente à diferença correspondente ao remanescente da pensão. 83.Os valores em atraso deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, segundo os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação e observado o quanto decidido nos autos do RE 870.947 (tema 810, STF). 84.Condeno o corréu – INSS - ao pagamento de honorários sucumbenciais, no percentual mínimo, a ser estabelecido por ocasião da verificação dos valores devidos, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inc. II, do Código de Processo Civil. 85.Sentença não sujeita a reexame necessário, nos moldes do art. 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil, uma vez que, embora não conste da decisão, o valor da condenação, por certo, não suplantará o montante estabelecido no referido dispositivo legal. 86.Não obstante a Defensoria Pública representar os filhos da autora e a filha Daniela Fonseca da Silva constar da autuação, proceda-se à inclusão do outro filho da demandante (Diogo Fonseca da Silva) na autuação, também representado pela DPU. 87.PIC. "

Inconformado apela o corréu, o menor Diego Gomes Fonseca, representado por sua genitora, Rosicleide Gomes da Silva, ambos assistidos pela Defensoria Pública da União. Em suas razões recursais, afirma não existir união estável entre a requerente e o falecido, uma vez que “mesmo havendo filhos em comum e coabitação é possível que não exista o ânimo de constituição de família. Este é o caso dos autos, tanto que o falecido tinha relacionamento com outras mulheres e até mesmo estava trabalhando em outro Estado quando ocorreu o falecimento.” Requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido ante a inexistência de união estável. Pleiteia, ainda, que seja promovida a intimação pessoal dos demais atos processuais deste processo a um dos Defensores Públicos Federais de 1ª categoria, a teor do art. 44, inciso I da LC 80/94 (ID 272821470). 

Por sua vez,  o INSS interpõe recurso de apelação pleiteando o efeito suspensivo ao recurso. No mérito sustenta, em síntese, a ausência de comprovação da referida união estável, inadmissibilidade de prova exclusivamente testemunhal. Subsidiariamente, pleiteia termo inicial do benefício a contar da data do requerimento administrativo; efeitos da habilitação tardia; duração da benesse por apenas 4 meses de concessão do benefício; a não acumulação de benefícios de pensão e aposentadorias; o valor da pensão por morte nos termos da EC 103/2019; a prescrição quinquenal; que seja aplicada a SELIC para fins de atualização monetária e o não cabimento de honorários advocatícios à Defensoria Pública da União (ID  272821472 - pág. 604/616).

Devidamente intimada, a requerente não ofereceu contrarrazões.

Sem contrarrazões os autos foram remetidos a este Tribunal Regional Federal.

O DD. Ministério Público Federal opina pelo provimento dos recursos (ID 273627846).

É o relatório.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

Do pedido de efeito suspensivo 

De início, tenho que o pedido de efeito suspensivo não deve ser deferido, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários, nos termos do art. 1.012 do CPC.

Ademais, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, com ele será analisada.

Da pensão por morte

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte são os previstos nos arts. 74 a 79, todos da Lei nº 8.213/1991, sem necessidade de carência. Por força desses preceitos normativos, a concessão do benefício em referência depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

Registre-se que, a dependência da companheira do segurado falecido é presumida, nos termos do artigo 16, § 4º, da Lei n. 8.213/91.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Turma:                                       

“PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE SUJEIÇÃO DA SENTENÇA AO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO REJEITADA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA APELAÇÃO REJEITADA. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE COMPANHEIRO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91 APÓS A LEI 9.528/97. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS.

I- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

II- Também deve ser rejeitada a preliminar de inépcia do recurso, uma vez que o INSS impugnou os fundamentos da R. sentença.

III- O início de prova material corroborado pelos depoimentos testemunhais, formam um conjunto harmônico hábil a colmatar a convicção no sentido de que a parte autora reatou o relacionamento com o segurado e permaneceu como sua companheira até a data do óbito.

IV- Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19). A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

V- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação improvida.”

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5606674-44.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 28/09/2021, Intimação via sistema DATA: 01/10/2021)

 “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ART. 74 DA LEI N.º 8.213/91. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. JUROS. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- A prova produzida é suficiente para ensejar a concessão do benefício vindicado, eis que demonstrada a carência exigida, a qualidade de segurado do falecido e a convivência da autora com o de cujus.

- Reconhecimento da procedência do pedido formulado.

- Os juros moratórios, são devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora.

- À vista do quanto disposto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º, c. c. o § 11, ambos do art. 85 do CPC, bem como no art. 86 do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência (STJ, Súmula 111).”

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002266-88.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 14/09/2021, Intimação via sistema DATA: 17/09/2021)                             

Cumpre salientar que, há possibilidade de reconhecimento de união estável com base em prova testemunhal, conforme decidido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Rescisória nº 3905/PE, em 26.06.2013, de relatoria do Min. Campos Marques, em acórdão assim ementado:

AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL. CONCESSÃO. OFENSA LITERAL DE DISPOSIÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RESCINDENDA EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. ERRO DE FATO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO IMPROCEDENTE.

1. A decisão rescindenda entendeu que a legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário.

2. Quanto à violação literal de dispositivo legal, constata-se a impossibilidade de rescisão do julgado, uma vez que o relator decidiu a matéria baseado em posicionamento firme deste Tribunal Superior, de que a prova testemunhal é sempre admissível, se a legislação não dispuser em sentido contrário, e que a Lei nº 8.213/91 somente exige prova documental quando se tratar de comprovação do tempo de serviço.

3. Aplica-se, à espécie, o entendimento desta Corte de Justiça, no sentido de que não cabe ação rescisória, fundada em ofensa literal a disposição de lei, quando a decisão rescindenda estiver em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ.

4. No tocante à ocorrência de erro de fato, a alegação da autora em nada interfere no desate da controvérsia, porque diz respeito a questões decididas em outros processos judiciais, em que esta contende com uma terceira pessoa, estranha à presente lide.

5. Ação rescisória improcedente.

Sinalizo que a dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que a mesma persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Sobre isso, a Súmula 229, do extinto E.TFR, ainda reiteradamente aplicada, é aproveitável a todos os casos (embora expressamente diga respeito à dependência da mãe em relação a filho falecido), tendo o seguinte teor:

"a mãe do segurado tem direito à pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependência econômica, mesmo não exclusiva.".

Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

Ademais, o rompimento da relação conjugal, de fato ou de direito, não se constitui em óbice à percepção da pensão por morte, desde que mantida a dependência econômica. Isso porque a legislação previdenciária não pode desabrigar a ex-esposa ou ex-companheira, se essa tem direito a alimentos, motivo pelo qual se faz imprescindível estabelecer o nexo de dependência entre a parte-requerente e o de cujus, inclusive nos casos em que há renúncia aos alimentos na separação judicial ou no divórcio. Essa é a orientação do E. STJ, como se pode notar no RESP 177350/SP, DJ de 15/05/2000, pág. 0209, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª Turma, no qual resta assentado o seguinte:

"desde que comprovada a ulterior necessidade econômica, o cônjuge separado judicial mente, ainda que tenha dispensado a pensão alimentícia, no processo de separação , tem direito à percepção de pensão previdenciária em decorrência do óbito do ex-marido", entendimento esse que culminou no enunciado da Súmula n. 336 do C.STJ, in verbis: "A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente".

É também por esses motivos que novas núpcias não impedem o acesso à pensão por morte do ex-marido ou ex-companheiro, se da nova relação não decorre independência econômica para a ex-esposa ou ex-companheira. Assim foi o entendimento do C. STJ no RESP 223809/SC, DJ de 26/03/2001, pág. 0444, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, unânime, cujo teor dispõe que:

"o direito à pensão por morte do marido não se extingue com o novo casamento da viúva, se não foi oportunizado à beneficiária comprovar, por processo regular, que do casamento não resultou melhoria na situação econômico-financeira. Súmula 170-TFR.". Essa também é a orientação desta E. Corte, como se pode notar na AC 93.03.035919-4/SP, DJ de 25/09/1996, pág. 71998, Rel. Des. Federal Aricê Amaral, 2ª Turma, unânime, em que foi decidido que "a convolação de novas núpcias não tira o direito a mulher de perceber pensão por morte do primeiro marido, desde que, desta nova união, não resulte situação de independência econômica que torne dispensável o pagamento do benefício e, desde que, comprovada a condição de segurado da previdência social.".

Por fim, a inscrição dos dependentes do de cujus junto ao INSS não prejudica o direito ao requerimento ulterior de benefícios, desde que demonstrada a dependência e comprovados os demais requisitos, conforme expressa disposição do art. 17, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.

Quanto à condição de segurado (obrigatório ou facultativo), esta decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes (embora sem carência, consoante o art. 26, I, da Lei 8.213/1991).

A concessão do benefício requer a demonstração da qualidade de segurado ou o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria, na forma do artigo 102 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, bem como do teor da súmula 416 do C. STJ:

“É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”. (STJ, Terceira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 16/12/2009).

Em sede de julgamento de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses no tocante ao tema pensão por morte:

Tema 21: É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito (REsp n. 1.110.565/SE, relator Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 27/5/2009, DJe de 3/8/2009);

Tema 366: A complementação da pensão recebida de entidades de previdência privada, em decorrência da morte do participante ou contribuinte do fundo de assistência, quer a título de benefício quer de seguro, não sofre a incidência do Imposto de Renda apenas sob a égide da Lei 7.713/88, art. 6º, VII, "a", que restou revogado pela Lei 9.250/95, a qual, retornando ao regime anterior, previu a incidência do imposto de renda no momento da percepção do benefício (REsp n. 1.086.492/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 26/10/2010);

Tema 643: Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo (REsp n. 1.369.832/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe de 7/8/2013);

Tema 732: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária (REsp n. 1.411.258/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11/10/2017, DJe de 21/2/2018);

Tema 1.057: I. O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991 é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo; II. Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada; III. Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e IV. À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus (REsp n. 1.856.967/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021; REsp n. 1.856.968/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021; REsp n. 1.856.969/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021). 

O Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral, firmou o entendimento das seguintes teses sobre o tema:

Tema 529 (possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte) : A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.

Tema: 526 (possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários): é incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável.

Tema 165 (revisão da pensão por morte concedida antes do advento da Lei nº 9.032/95): a revisão de pensão por morte e demais benefícios, constituídos antes da entrada em vigor da Lei 9.032/1995, não pode ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal. 

Conforme a seguir será demonstrado, tratando-se de óbito do instituidor do benefício ocorrido em 27/11/2011, na vigência da Lei ,nº 13.135 de 17/06/2015 que passou a estabelecer novos regramentos quanto ao período de gozo da pensão por morte, conforme art. 77, § 2º, V, e alíneas, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará:

I - pela morte do pensionista;

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

V - pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º.

V - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Dessa forma, a partir da vigência da Lei nº 13.135/2015, a pensão por morte que antes era paga de forma vitalícia, independentemente da idade do beneficiário, passou a ter sua duração máxima variável, conforme a idade e o tipo do beneficiário, bem como passou a ser exigida a comprovação de dois anos de casamento ou de união estável.

DO CASO CONCRETO

O óbito de Gilberto Fonseca dos Santos ocorreu em 27/11/2011, aos 29 anos de idade (ID  272821358 - pág. 61 - processo eletrônico). Assim, em atenção ao princípio tempus regit actum e a teor da súmula 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a pensão por morte reger-se-á pela lei vigente na data do falecimento, aplicando-se ao caso as normas dos artigos 16, 26, e 74 a 79, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991.

Incontroverso o preenchimento do requisito da qualidade de segurado do de cujus quando de seu falecimento, uma vez que não foi objeto de contestação ou impugnação pelo INSS, bem assim com base nos registros constantes do sistema DATAPREV-CNIS (ID  272821358 - Pág. 68/70).

Quanto ao requisito da dependência econômica entre a autora e o falecido, junta documentos, dos quais destaco:

- Certidão de óbito de Gilberto Fonseca dos Santos, ocorrido em 27/11/2011, aos 29 anos de idade; estado civil: solteiro; causa da morte: traumatismo craniano; local do falecimento: Rodovia BR-349 (Itapicuru-BA/Tobias Barreto-SE); sepultamento em Itapicuru/BA; declarante: seu genitor, natural da Bahia; deixa 3 (três) filhos menores (ID 272821358 - pág. 61 - processo eletrônico);

- Procuração constando o endereço da autora, Valdirene Reis da Silva, à rua Treze nº 156, bairro Santa Maria - Santos/SP (ID 272821342);

- Certidão de nascimento de Diogo Fonseca da Silva, em 03/08/2002, filho de Gilberto Fonseca dos Santos e Valdirene Reis da Silva (ID 272821342);

- RG de Daniela Fonseca da Silva, nascida em 17/06/2004, filha de Gilberto Fonseca dos Santos e Valdirene Reis da Silva (ID  272821342);

- Extrato do Sistema Dataprev apontando que Valdirene Reis da Silva recebe pensão por morte em nome de Daniela Fonseca da Silva, nascida em 17/06/2004, extinção em 17/06/2025 e Diogo Fonseca da Silva, nascido em 03/08/2002, extinção em 03/08/2023 (ID 272821342 - pág. 22 - processo eletrônico)

- Extrato de pagamento da internet em nome de Edileuza Fonseca dos Santos, genitora do falecido, vencimento em 10/12/2011, endereço à rua Arnaldo Amado Ferreira, 00325, Santos (ID  272821342 - pág. 25 - processo eletrônico);

- Indenização do Seguro DPVAT em nome de Valdirene Reis da Silva (ID 272821342 - pág. 27);

- Boletim de ocorrência constando a causa da morte de Gilberto Fonseca dos Santos residia no povoado Boa Vista, Itapicuru/BA (ID  272821342);

- Extrato do Sistema Dataprev constando a pensão por morte do instituidor GILBERTO FONSECA DOS SANTOS, apontando os dependentes, Daniela Fonseca da Silva e Diogo Fonseca da Silva, filhos de  Valdirene Reis da Silva, com domicílio à rua Arnaldo Amado Ferreira, 325, Santos/SP (ID 272821345 - pág. 32);

- Extrato do Sistema Dataprev constando a pensão por morte do instituidor GILBERTO FONSECA DOS SANTOS, apontando o dependente Diego Gomes Fonseca, nascido em 19/09/2009, extinção em 19/09/2030, filho de Rosicleide Gomes da Silva, com domicílio à rua Cam São Jorge, 41, Santos/SP (ID 272821345 - pág. 33);

- Declaração de residência da autora Valdirene Reis da Silva à rua Treze, 156, - Santa Maria, Santos/SP (ID 272821349 - pág 42);

- Boleto bancário em nome de Rosicleide Gomes da Silva, com vencimento em março de 2012, constando como endereço o Caminho São Jorge, n. 41, Caneleira, Santos/SP (ID 140488911 - pág. 285)

- Prontuário médico em nome de Gilberto Fonseca os Santos, atendimento em 04/11/2009, endereço Caminho São Jorge, 41, Santos/SP (ID 140488911 - pág. 286);

- Requerimento de justificação administrativa em nome de Rosicleide Gomes da Silva, na qualidade de companheira (ID 140488911 - pág. 278).

Houve Audiência em que foram tomados os depoimentos da autora, Valdirene Reis da Silva e a representante do corréu, Diego Gomes Fonseca, sua genitora, Rosicleide Gomes da Silva, bem como, as testemunhas da autora e do corréu, sob o crivo do contraditório.

A autora, Valdirene, afirma que conviveu com o sr. Gilberto por 9 (nove) anos, não sabe dizer exatamente quando começou o relacionamento, mas se conheceram quando ela trabalhava em uma padaria e ele em um supermercado, não se recorda o ano exato, pois já faz bastante tempo. Relata que moravam juntos em diversas residências ao longo desse período, eis que tiveram dois filhos. Por fim, estabeleceram-se no bairro Caneleira, em Santos. Atualmente, os filhos têm 14 e 16 anos. Informa que Gilberto viajou para Aracaju a trabalho, "em 2011, em novembro de 2011", em razão de estar desempregado e buscava melhores condições de vida. Lá, passou a trabalhar em uma madeireira junto com seu pai. Ressalta que, enquanto moravam juntos, Gilberto trabalhava e retornava para casa diariamente, realizando serviços como pedreiro, em padarias, fazia "bicos", serviços gerais.

A genitora do corréu, Rosicleide, informa que não se lembra exatamente quando começou seu relacionamento com Gilberto, mas afirma que conviveram por aproximadamente dois a três anos, até o falecimento dele. Relata que, na época de sua morte, ele estava na Bahia e foi informada do ocorrido pelo irmão de Gilberto. Declara que, durante o período em que viveram juntos, moraram em diversas residências na cidade de Santos, sendo a última onde residiram juntos próxima à saída para a Praia Grande. Afirma que morava com Gilberto e o filho em comum, Diego. Relata que, Gilberto trabalhava com entrega de gás, enquanto ela não exercia atividade profissional. Diz que ele cuidava dela e do filho. Menciona ainda que os filhos de Gilberto, provenientes de seu relacionamento anterior, costumavam ficar em sua casa e que ele prestava auxílio financeiro a Valdirene para o sustento das crianças. Valdirene declara que desconhecia a existência de outra mulher ou de outro filho. Afirma que, quando Gilberto faleceu, Diogo tinha 8 anos e Daniela, 7 anos.

A testemunha da autora, José Leilson, informa que conhecia tanto a autora, Valdirene, quanto Gilberto, e que eles conviveram juntos por aproximadamente oito anos, até o falecimento de Gilberto. Relata que Gilberto se apresentava publicamente como marido de Valdirene e que sabia da existência dos dois filhos do casal. Além disso, Dailton menciona que Gilberto também tinha outra mulher. Relata que tinha outro filho e nunca foi na outra casa dele. Informa que era casado e convivia com Valdirene.

A testemunha da autora,  Poliana, afirma que conhece a Valdirene há muito tempo, há mais de 15 anos, e sabe informar quer Valdirene e Gilberto conviviam como marido e mulher e moravam na mesma residência. Gilberto foi viajar a trabalho e foi muito rápido logo em seguida ele faleceu. 

A testemunha da autora, Raimunda, relata que conhece Valdirene há aproximadamente 15 anos, período em que trabalharam juntas em uma padaria. Afirma que Valdirene e Gilberto conviveram como casal por cerca de nove anos, sempre residindo juntos. Informa ainda que, na época do falecimento de Gilberto, eles continuavam convivendo. Acrescenta que ele havia viajado a trabalho antes de falecer.

A testemunha, Lourival, do corréu Diego, informa que conhece Rosicleide há aproximadamente quatro anos, tendo a conhecido durante visitas ao local onde ela morava. Relata que, por ser evangélico, costumava visitar a casa de Rosicleide a cada três meses.

Ivanete, testemunha do corréu Diego, afirma que conhece Rosicleide há 19 anos, em razão de morarem próximas uma da outra. Declara que é madrinha de Diego, filho de Rosicleide. Relata que Gilberto trabalhava com entrega de gás e que vivia em união estável com Rosicleide, até o seu falecimento. Informa que ele viajou para a Bahia para trabalhar com o pai, em busca de melhores condições de vida. Afirma ainda que Gilberto teve um relacionamento anterior com Valdirene, com quem teve dois filhos. Informa que Gilberto disse que estava separado de Valdirene e costumava levar os filhos desse relacionamento para visitar Rosicleide em sua casa. Menciona que seu marido é caminhoneiro e que ela frequentava a casa de Rosicleide durante a semana. Sempre via o casal junto e lembra que, antes de sair para trabalhar, Gilberto demonstrava carinho, "dando um beijo em Rosicleide e um cheiro no filho antes de sair correndo".

Michele, testemunha do corréu Diego, informa que conhece Rosicleide há 18 anos. Afirma que ela conviveu com Gilberto por quase quatro anos, período em que moraram juntos antes do acidente ocorrido na Bahia, para onde ele havia viajado em busca de melhores condições de vida. Declara que sempre via o casal junto e que os filhos de Gilberto, provenientes de seu relacionamento anterior, costumavam ficar na casa de Rosicleide. Menciona que Valdirene e Rosicleide moravam próximas uma da outra, "quase no mesmo quintal". Afirma que Valdirene era ex-esposa.

Compulsando os autos, verifica-se que a fim de demonstrar sua condição de companheira, a autora apresentou documentos que não são suficientes para comprovar a existência da união estável. Dentre eles, destaca-se um documento indicando o recebimento do seguro DPVAT em razão do falecimento de Gilberto Fonseca dos Santos, o que por si só não configura prova da existência de relação conjugal estável. 

Além do que, foram anexadas aos autos as certidões de nascimento dos filhos em comum do casal, datadas de 2002 e 2004, ou seja, mais de sete anos antes do falecimento de Gilberto, ocorrido em 2011. Assim, tais documentos não são contemporâneos ao período a ser comprovado, não servindo como indício suficiente da existência de convivência marital na época do óbito.

Além do que, destaca-se que o filho do falecido, oriundo de outra relação, Diego, nasceu em 19/09/2009, o que reforça a inexistência de vínculo conjugal entre a autora e o falecido nesse período.

No tocante à prova testemunhal, embora algumas testemunhas tenham afirmado que a autora e o falecido residiam juntos, verifica-se que outros depoimentos, bem como documentos constantes dos autos, indicam que Gilberto Fonseca dos Santos mantinha união estável com outra mulher, Rosicleide Gomes da Silva, com quem teve um filho em 2009, apenas dois anos antes de seu falecimento.

Cumpre salientar que, a certidão de óbito do falecido não faz qualquer referência à requerente como sua companheira, além de constar que o óbito ocorreu no Estado de Sergipe, enquanto a autora tem domicílio no Estado de São Paulo. Esses elementos corroboram a ausência de convivência duradoura e contínua necessária para a configuração da união estável. 

As provas documentais também demonstram que o falecido possuía domicílio com Rosicleide Gomes da Silva nos anos que antecederam seu falecimento, incluindo um prontuário médico e correspondências oficiais endereçadas a ambos no mesmo endereço. Além disso, as testemunhas arroladas em favor de Rosicleide confirmaram a convivência do casal, descrevendo sua relação como estável e pública. 

Nos termos do artigo 16, § 5º, da Lei nº 8.213/91, a prova exclusivamente testemunhal não é suficiente para a comprovação da união estável, sendo necessária a existência de início de prova material contemporânea aos fatos alegados. No presente caso, tal requisito não foi atendido pela requerente. 

Além disso, mesmo que houvesse uma relação amorosa entre Valdirene Reis da Silva e o falecido em período anterior, tal fato, isoladamente, não configura união estável, conforme preceituado pelo artigo 1.723 do Código Civil, que exige a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Assim, diante da ausência de provas suficientes da união estável entre a requerente e o falecido à época do óbito, não restou comprovada a união estável entre a parte autora e o "de cujus".

Portanto, é de rigor a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido de concessão da pensão por morte à autora.

Dispositivo.

Diante do exposto, dou provimento aos recursos do INSS e do corréu, o menor Diego Gomes Fonseca, a fim de reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido de pensão por morte formulado por Valdirene Reis da Silva.

Condeno a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, bem como as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015 e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita

Considerando o deferimento da tutela antecipada na primeira sentença, (ID  140489189) revogo a tutela de urgência deferida à Valdirene Reis da Silva, oficiando-se à Autarquia Federal, com cópia deste acórdão.

Determino, ainda, que as futuras intimações da Defensoria Pública da União sejam realizadas de forma pessoal, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei Complementar nº 80/94, conforme requerido.

É o voto