V O T O

Os fatos que provocaram o ajuizamento da ação se deram sob a égide da Lei 8.429/92 e da Lei 8.666/93. No curso da ação, porém, sobreveio a aprovação da Lei 14.230/21, que promoveu alterações sensíveis na redação da Lei de Improbidade Administrativa de 1992, e a aprovação da Lei 14.133/21, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos que revogou a lei de 1993.

De particular relevância para a presente ação é o teor das teses fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1199, após se debruçar sobre a extinção da modalidade culposa nos atos de improbidade administrativa, e sobre o regime de prescrição aprovado pela nova LIA:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Para tanto, cumpre salientar que os atos ímprobos imputados aos réus pelo MPF estão descritos no art. 10, incisos V, VIII e XII, e art. 11, caput e inciso V, ambos da Lei 8.429/92, que continham a seguinte redação à época dos fatos:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

V - frustrar a licitude de concurso público;

Com a edição da Lei 14.230/21, a nova redação do caput do art. 10 passou a prever somente a modalidade dolosa, exigindo, ainda, que a conduta tenha ensejado efetiva e comprovadamente perda patrimonial ao erário público. Da mesma forma, a redação do inciso VIII passou a exigir perda efetiva para sua incidência. A hipótese do caput do art. 11 igualmente passou a incluir ação ou omissão dolosa, enquanto o inciso V do art. 11 teve sua redação bastante alterada:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

É de se destacar que, meses antes da edição da Lei 14.230/21, o STJ havia afetado o Tema Repetitivo 1096, com o intuito de definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa).

No entanto, as alterações promovidas pela lei foram de tal profundidade que, em fevereiro de 2024, a afetação foi cancelada, com o acórdão destacando ser prudente que eventual fixação de tese repetitiva sobre o tema seja realizada em recurso especial em que tenha havido ampla discussão sobre o alcance das inovações implementadas pela Lei 14.230/2021, o que não ocorreu no caso:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA OU FRUSTRAÇÃO DE LICITUDE. CONFIGURAÇÃO OU NÃO DE DANO PRESUMIDO AO ERÁRIO (IN RE IPSA). SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021, COM ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DO ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. CANCELAMENTO DO TEMA 1.096.
1. Em julgamento finalizado em 1°/6/2021, a Primeira Seção do STJ afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (art. 257-C do RISTJ), para o fim de discutir a seguinte controvérsia: "Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)".
2. Após a afetação do Recurso Especial como representativo da controvérsia, sobreveio a Lei 14.230/2021, que alterou, profundamente, a Lei 8.429/92. A nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, resolve, aparentemente, a questão objeto da controvérsia afetada, dispondo que, para fins de configuração de improbidade administrativa, o ato deverá acarretar "perda patrimonial efetiva". Além disso, existem profundos debates sobre as questões relacionadas ao real alcance da nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, bem como sua eventual retroatividade, que não foram objeto de discussão nos autos.
3. Levando em consideração essa situação e o disposto nos arts. 1.036, § 6º, e 104-A, I, do RISTJ, é prudente que eventual fixação de tese repetitiva sobre o tema seja realizada em recurso especial em que tenha havido ampla discussão sobre o alcance das inovações implementadas pela Lei 14.230/2021, o que não ocorreu no caso.
4. Questão de Ordem encaminhada no sentido de propor o cancelamento do Tema 1096, com a determinação de que os Recursos Especiais afetados tenham regular processamento, assim como os casos que tiveram andamento suspenso quando da afetação do tema.
(STJ, QO no REsp n. 1.912.668/GO, relator Ministro Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 22/2/2024, DJe de 19/3/2024.)

Chama a atenção que a Corte Cidadã não optou por chancelar de imediato a mudança promovida pela nova lei que, em tese, afastaria completamente a hipótese de dano in re ipsa para a previsão do art. 10, VIII da Lei 8.429/82 

Nestas condições, antes da análise concreta dos fatos, cumpre analisar as exigências da lei de licitações para a situação descrita nos autos. A esse propósito, é de se destacar que a Lei 14.133/21, atualmente em vigência, assim dispõe em seu art. 74, II e § 2º:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

Para efeitos do caso em comento, como adiante será verificado, a parte final do § 2º do art. 74 veio a colocar uma pá de cal nas divergências interpretativas do dispositivo correspondente da Lei 8.666/93.

Dispunha o art. 25, III e § 2º da Lei 8.666/93:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 2º  Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Os pontos nevrálgicos da controvérsia, destarte, envolvem a definição do que seria "empresário exclusivo" na vigência da Lei 8.666/93, se houve dolo dos réus ao não atentarem para este requisito legal para a configuração desta hipótese de inexigibilidade de licitação, e se houve dano efetivo ao erário público.

Ao se debruçar sobre as particulares do caso dos autos, o juízo a quo assim fundamentou sua decisão:

II.3 – Do Convênio nº 752/2007

O Município de General Salgado/SP firmou o Convênio n° 752/2007 com o Ministério do Turismo, no que se obteve o repasse de verbas federais para realização do evento “Festividades Natalinas” (ID 23871192, p. 10-21).

Não consta da petição inicial documento comprobatório de procedimento prévio de inexigibilidade de licitação, tão somente o instrumento de contrato objeto da presente ação (ID 23854098, p. 13-17, ID 23871192, p. 48-49).

A edilidade efetuou, em favor de citada pessoa jurídica, o pagamento da quantia avençada e a contratação foi efetuada com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Não foram juntados atestados ou cartas de exclusividade pelo MPF.

Também não se sabe ao certo se os documentos juntados correspondem à integralidade do processo administrativo de contratação.

O ônus da acusação é do MPF, não cabendo aos requeridos fazer prova contra si.

Mas ainda que ausente a carta de exclusividade, não se comprovou dolo na contratação, conforme se expõe concretamente em seguida.

II.4 – Do Convênio n° 976/2007

O Município de General Salgado/SP firmou o Convênio n° 976/2007 com o Ministério do Turismo, no que se obteve o repasse de verbas federais para realização do evento “Festividades Carnavalescas de rua – Carnaval Popular” (ID 23871277, p. 09-18).

Para a contratação dos artistas que iriam se apresentar no evento, foi instaurado Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 001/2009, que culminou na confecção do contrato objeto da presente ação (ID  23854098, p. 13-17).

A edilidade efetuou, em favor de citada pessoa jurídica, o pagamento da quantia avençada e a contratação foi efetuada com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Para comprovar a suposta exclusividade foram apresentadas as “cartas de exclusividade” que constam do ID 23871300, p. 194-195 E ID 23871588, p. 171 e 174 (JOAQUIM), ID 23871588, p. 163 e ID 23871280, p. 18 (ELTON), 166 (REGINA).

A leitura de tais instrumentos permite concluir que se trata de documento que concede exclusividade apenas para dia e local específico, o que não é suficiente, como já salientado, para autorizar a hipótese de inexigibilidade de licitação do art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Portanto, houve violação à regra de necessária licitação.

II.5 – Do Convênio n° 717/2008

O Município de General Salgado/SP firmou o Convênio n° 717/2008 com o Ministério do Turismo, no que se obteve o repasse de verbas federais para realização do evento “46ª Festa do Quentão” (ID 23871480, p. 10-26).

Para a contratação dos artistas que iriam se apresentar no evento, foi instaurado Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 56/2009 que culminou na confecção do contrato objeto da presente ação (ID 23871381, p. 149).

A edilidade efetuou, em favor de citada pessoa jurídica, o pagamento da quantia avençada e a contratação foi efetuada com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Não foram juntados atestados ou cartas de exclusividade pelo MPF.

Também não se sabe ao certo se os documentos juntados correspondem à integralidade do processo administrativo de contratação.

O ônus da acusação é do MPF, não cabendo aos requeridos fazer prova contra si.

Mas ainda que ausente a carta de exclusividade, não se comprovou dolo na contratação, conforme se expõe concretamente em seguida.

II.6 – Do Convênio n° 733710/2010

O Município de General Salgado/SP firmou o Convênio n° 733710/2010 com o Ministério do Turismo, no que se obteve o repasse de verbas federais para realização da “47ª Festa do Quentão” (ID 23871381, p. 4-22).

Para a contratação dos artistas que iriam se apresentar no evento, foi instaurado Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 63/2010, que culminou na confecção do contrato objeto da presente ação (ID 23871381, p. 112-132 e 162).

A edilidade efetuou, em favor de citada pessoa jurídica, o pagamento da quantia avençada e a contratação foi efetuada com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Para comprovar a suposta exclusividade foi apresentada “carta de exclusividade” que constam do ID 23871381, p. 139.

A leitura de tal instrumento permite concluir que se trata de documento que concede exclusividade apenas para dia e local específico, o que não é suficiente, como já salientado, para autorizar a hipótese de inexigibilidade de licitação do art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Portanto, houve violação à regra de necessária licitação.

Conquanto a decisão ora impugnada tenha identificado a existência de violação à Lei de Licitações, deixou de reconhecer a existência de atos ímprobos pela ausência de comprovação de dolo na conduta dos agentes, nos seguintes termos:

II.7 – Dos atos de improbidade no caso concreto

Não verifico, contudo, que o elemento subjetivo doloso esteja manifestamente caracterizado.

A simples violação à lei não implica, necessariamente, ato de improbidade, devendo-se demonstrar a existência do elemento subjetivo necessário à caracterização do ato ímprobo.

Não há dúvidas a respeito da irregularidade procedimental das contratações aqui examinadas por irregularidades no aperfeiçoamento das situações de inexigibilidade (ausência de cartas de exclusividade ou “cartas de exclusividade” apresentadas por pessoas que eram, na verdade, meras intermediárias da contratação, conduta em desconformidade com o art. 25, III, da Lei n. 8.666/93).

Do conjunto probatório, porém, não é possível extrair elementos bastantes para reconhecer o especial fim de agir por parte dos réus, tampouco determinar se houve ou não prejuízo ao erário.

No caso das contratações fundadas no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, sem embargo da compreensão acima externada, fato é que sempre houve controvérsia no âmbito do Poder Executivo da União quanto aos requisitos para a contratação. Ademais, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo admitia que as citadas “cartas de exclusividade”, com indicação de dia e local, seriam suficientes para a contratação nessas hipóteses. Aliás, até hoje a Corte de Contas Paulista admite esse tipo de contração, a exemplo do acórdão proferido na TC-001800/008/14, Rel. Conselheiro Dimas Carvalho.

A pacificação dessa controvérsia somente ocorreu após a prolação, pelo Tribunal de Contas da União, do Acórdão nº 96/2008 – TCU – Plenário.

Em citado julgamento a Corte de Contas indicou, como condição para a validade de contratação por inexigibilidade de licitação, a apresentação de contrato assinado e registrado em cartório, nos casos do art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93. Em tal leading case foi determinada a comunicação do Ministério do Turismo para adotar as providências necessárias à correção de vícios dessa natureza. Isso, todavia, só foi decidido no início de 2008, antes mesmo da assinatura do convênio em tela.

Uma das deliberações do TCU no Acórdão nº 96/2008 – TCU – Plenário foi de que o Ministério do Turismo deveria informar, nas avenças e nos manuais de prestação de contas, as condicionantes para a validade da contratação sob a óptica do art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93. Vejam-se os seguintes pontos do acórdão:

9.5.  determinar ao Ministério do Turismo que, em seus manuais de prestação de contas de convênios e nos termos dessas avenças, informe que:

9.5.1.  quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1992, por meio de intermediários ou representantes:

9.5.1.1.  deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento” (destaques não originais).

No entanto, apesar da determinação do TCU, o Ministério do Turismo não fez constar nas cláusulas do convênio essas condicionantes, mesmo porque posteriores ao julgamento da Corte de Contas. Essa circunstância pode ter levado o gestor a laborar no campo da dúvida quanto aos regramentos necessários à contratação.

Ou seja, à época da realização da contratação havia dúvida razoável no âmbito do Poder Executivo Federal e do próprio TCU acerca dos requisitos necessários à contratação fundada no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, não sendo razoável, por uma divergência interpretativa na aplicação da lei, reputar como ímprobo o ato praticado pelo gestor que adota um dado posicionamento.

Nesse compasso, o art. 22, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabelece que a decisão judicial sobre a regularidade de condutas deve levar em consideração as dificuldades impostas ao agente público. Eis o teor do dispositivo:

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.    

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

A divergência de interpretação jurídica entre órgãos do Poder Executivo Federal e órgãos de controle externo do Poder Legislativo configuram, precisamente, dificuldades impostas ao gestor, que não pode ser penalizado pelo simples fato de ter adotado uma das vias interpretativas possíveis.

Ressalto, no particular, que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL não alega que a contratação dos artistas, embora em dissonância com a prescrição legal, foi efetuada por valor superior ao praticado no mercado, tampouco que se tratou de contratação fraudulenta. Aliás, sequer é negada a realização do evento e tampouco se indica superfaturamento ou qualquer espécie de dano.

Assim, não vejo como reputar que uma linha interpretativa possível, notadamente nos casos anteriores à pacificação da questão pelo Acórdão nº 96/2008 – TCU – Plenário, possa caracterizar como ato de improbidade a conduta imputada aos réus quanto a esse grupo de fatos, no que se impõe a absolvição.

Não restou satisfatoriamente demonstrado, porém, algum ajuste ilícito específico dos réus para assim agir, não havendo prova de que procederam dessa forma com a intenção de prejudicar o patrimônio público. 

De se registrar que conforme análise dos processos administrativos (notas técnicas de IDs 23871192, p. 04-08 e 50-54; ID 23871277, p. 03-07; ID 23871480, p. 03-08), não foi possível verificar dano causado ao erário decorrentes da execução do convênio.

Ademais, todos os eventos foram realizados, conforme declaração de ID 23871192, p. 28, fotos de ID 23871192, p. 38-39; ID 23871277, p. 42, fotos de ID 23871277, p. 43-47; ID 23871480, p. 42, fotos de ID 23871480, p. 53-56; ID 23871381, p. 43, fotos de ID 23871381, p. 55-61.

A efetiva realização dos shows, assim como o grande público foram confirmados pela testemunha João Santiago.

Aliás, quanto às testemunhas ouvidas, devem ser rechaçados os argumentos trazidos nas alegações finais.

De acordo com o MPF “a função principal do intermediário era facilitar o recebimento antecipado por parte dos artistas, de modo que os réus impuserem à União o custo adicional indevido referente à comissão deste intermediário, através da fabricação da documentação (cartas de exclusividade)”.

A alegação, contudo, é baseada em dano presumido ao erário, posto que não comprovado o prejuízo aos cofres públicos causado por suposto custo adicional de intermediação. Ressalto que, ante a ausência de comprovação dolo em casos similares – especialmente de ex-Prefeito, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
(...)

Afirma ainda o MPF, embasado no depoimento da testemunha JOÃO CARLOS LOPES, que a escolha dos artistas partiria diretamente do gabinete do Prefeito, cabendo ao setor de licitações meramente formalizar o procedimento de inexigibilidade.

A afirmação da testemunha não encontra respaldo na prova colhida nos autos. Não há qualquer comprovação, mesmo indício, de ligação do ex-Prefeito com os artistas ou empresários citados no processo.

De mais a mais, a testemunha afirmou que não participava da parte burocrática da licitação sem acesso à contratação direta ou escolha dos artistas, sequer sendo possível com isso afirmar e comprovar qualquer dolo dos requeridos MAURO GILBERTO FANTINI e JANAÍNA CARLA LOPES.

A afirmação isolada de testemunha não tem o condão de ensejar decreto condenatório.

Por fim, não foi contestado o fato de que os empresários arrolados na inicial efetivamente representavam, com exclusividade, os artistas pelo menos nos dias das apresentações tratadas neste processo.

Portanto, a hipótese passa pela improcedência dos pedidos.

Verifica-se que o juízo a quo entendeu que o MPF não se desincumbiu do que seria o seu ônus ao não apresentar todos os documentos relativos ao Convênio 752/2007 e ao Convênio 717/2008. As rés tampouco produziram provas que afastariam as acusações, o que pode denotar que não foram apresentados na esfera administrativa todos os documentos que deveriam instruir o processo administrativo para justificar a inexigibilidade de licitação, acarretando na não observância de todas as etapas exigidas pela Lei 8.666/93, à exceção de menção lacônica ao art. 23, III daquela lei como fundamento da contratação.

Já no caso dos Convênio 976/2007 e Convênio 733710/2010, os processos administrativos  foram instaurados para justificar a inexigibilidade de licitação, no entanto, a prova de contratação realizada com empresário exclusivo, nos termos exigidos pelo art. 25, III da Lei 8.666/93, em ambos os casos consistiram em meras "cartas de exclusividade" para dias e locais específicos.

O conjunto probatório constante nos autos, entre documentos e testemunhos, indica uma situação de negligência nas práticas administrativas dos agentes públicos, notadamente ao se considerar os parâmetros definidos pelo Tribunal de Contas da União para a interpretação do art. 25, III do Lei 8.666/93, como no Acórdão 96/2008 citado pela sentença recorrida. Se a prova insuficiente revela negligência, a inexistência de qualquer prova de representação exclusiva, mesmo que para data e local específico, configura erro grosseiro dos agentes públicos.

É de se destacar que os costumes ou práticas consuetudinárias não tem o condão de derrogar norma legal. A interpretação do art. 23, III da Lei 8.666/93 pela apresentação de "cartas de exclusividade" para data e local específico acaba por esvaziar seu sentido. Na ausência de contratação direta ou por empresário exclusivo, a licitação deixa de ser considerada inexigível pela simples razão de que os distintos empresários poderiam competir entre si para oferecer o menor preço ao ente público contratante. Não é por outra razão que este passou a ser o entendimento adotado pelo TCU, como o Acórdão 96/2008, o que ainda veio a ser consagrado pela Lei 14.133/21.

As circunstâncias podem ser indício, entre várias outras hipóteses, de negligência ou culpa in eligendo do Prefeito de General Salgado/SP à época dos fatos, por designar pessoas despreparadas para o exercício de funções sensíveis na administração pública, pela inércia de não oferecer treinamento adequado para qualificar seus recursos humanos, pelo descuido de não zelar pelas boas práticas na administração pública. Desta feita, o ilícito administrativo é inequívoco.

As situações mais graves, no entanto, em que os agentes públicos atuam com o dolo específico de obter enriquecimento ilícito, de causar dano ao erário público, ou de atentar contra princípios da administração pública, não podem ser inferidas por mera presunção objetiva, demandado prova cabal nesse sentido. O elemento subjetivo entendido nesses termos passou a ser requisito fundamental para a configuração do ato de improbidade administrativa, e para aplicação das sanções previstas pela Lei 8.429/92.

É de se indagar se a nova redação do art. 10 da Lei 8.429/92, caso interpretada em sua literalidade, não acaba por esvaziar seu conteúdo, uma vez que, na ausência de enriquecimento ilícito do agente, dificulta-se sobremaneira a possibilidade de provar o dolo na conduta do agente público que gera danos efetivos ao patrimônio público. A questão certamente ainda será objeto de longa análise jurisprudencial antes de ser consolidada.

Certo é que, à luz da redação da Lei 14.230/21, seria necessária igualmente a prova do dano efetivo causado ao erário público para a incidência da hipótese do art. 10, VIII da LIA. Como já referido, o STJ desafetou julgamento pelo rito dos recursos representativos de controvérsia que pretendia definir se a conduta de dispensar indevidamente processo licitatório configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa).

No caso dos autos, não se vislumbra prova de dolo, tampouco de perda patrimonial efetiva ao Município. Se a prova do elemento subjetivo revela-se árdua, a prova do dano poderia ser realizada, por exemplo, mediante a comparação dos preços praticados pelos mesmos artistas em shows realizados em outros Municípios, em que as formalidades foram devidamente observadas. Supondo comprovada a existência de superfaturamento, é possível cogitar que o ato ímprobo restaria comprovado, mesmo à luz da revogada lei de licitações, Lei 8.666/93.

A ausência de comprovação de dano efetivo esvazia, inclusive, a hipótese do art. 17, § 16 da Lei 8.429/92, que permitiria a condenação ao ressarcimento por ilícito administrativo cometido por erro grosseiro dos agentes públicos típicos ou por equiparação.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, na forma da fundamentação acima.

É o voto.