V O T O

Ao início, importa consignar que o feito retorna a julgamento ao entendimento de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 603.116/RS (Tema 703), submetido à sistemática de repercussão geral.

Destaco a ementa do referido precedente:

Constitucional. Repercussão geral reconhecida. Tema nº 703. Estatuto dos Militares das Forças Armadas. Contravenções e transgressões disciplinares. Artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal. Distinção entre transgressões disciplinares e crimes militares. Princípios da reserva legal absoluta e da reserva legal relativa. Artigo 47 da Lei nº 6.880/80. Recepção pela nova ordem constitucional. Decreto nº 4.346/02, Artigo 24, incisos IV e V. Validade. Legítimo exercício do poder normativo pelo Executivo. Pretensão recursal principal acolhida. Pedido subsidiário julgado prejudicado. Tese fixada. Recurso provido.

1. Trata-se, na origem, de habeas corpus preventivo, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Comandante da 6ª Brigada de Infantaria Blindada, situada na cidade de Santa Maria/RS, o qual aplicou ao paciente, militar da ativa, pena de detenção de 4 (quatro) dias pela prática de transgressão disciplinar. O Tribunal a quo, dando parcial à remessa oficial, concedeu a ordem, declarando a não recepção do art. 47 da Lei nº 6.880/80 pela Constituição Federal de 1988, por conflitar com a norma insculpida no inciso LXI de seu art. 5º, e, por conseguinte, assentou a invalidade das disposições atinentes às penas de prisão e detenção disciplinares constantes do Decreto nº 4.346/02 (art. 24, incisos IV e V).

2. Ao se fazer interpretação meramente gramatical da parte final do art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal, poder-se-ia concluir que lei formal deve prever tanto os crimes propriamente militares como também as transgressões militares. Todavia, essa não é a melhor interpretação. Tendo em vista a relevante distinção entre os crimes propriamente militares, cuja tipificação se traduz em exercício do poder punitivo estatal, a ser efetivado por meio da Justiça Penal, e as transgressões militares, que decorrem do poder disciplinar da Administração Militar, verifica-se que apenas aqueles – os crimes militares – estão sujeitos à reserva legal restrita, absoluta, devendo ser definidos em lei em sentido formal, não só por força do princípio de que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF/88, art. 5º, inciso XXXIX), como também porque a Constituição Federal, por três vezes, faz expressa menção de que os crimes militares hão de ser definidos em lei (art. 5º, LXI, art. 124, caput, e art. 125, § 4º). Diversamente, no tocante às transgressões militares, a lei não precisa ser taxativa, podendo deixar a cargo de atos infralegais a estipulação das minúcias segundo as peculiaridades dos serviços, havendo também certa discricionariedade implícita de que a Administração não está inteiramente vinculada a essa ou aquela penalidade específica. Assim, a tipicidade das infrações disciplinares não se equipara – e não pode ser equiparada – à tipicidade penal.

3. Diversamente do que assentado pelo Tribunal a quo, o art. 47 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, de 9/12/80), segundo o qual “os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares”, não é incompatível com a ordem constitucional vigente, porquanto nela nada há de materialmente contrário à Constituição. Inexiste, no caso, desobediência automática, direta e imediata ao comando insculpido no art. 5º, inciso LXI, da Magna Carta. Como bem observou o Ministro Marco Aurélio no julgamento da ADI nº 3.340, “[o] preceito em questão, ao referir-se a ‘definidos em lei’, cláusula final, restringe-se a casos de crime propriamente militar. Não há de se potencializar a vírgula que antecede a expressão ‘definidos em lei’ a ponto de se assentar que ambas as figuras - crime militar e a transgressão militar - estão vinculadas ao princípio da legalidade estrita. A interpretação histórica, a interpretação sistemática, a interpretação teleológica levam à distinção”.

4. A despeito de um tratamento mais duro em resposta às transgressões militares ser algo desejado, e até previsto pela própria Constituição Federal, o que já torna pouco crível a cogitada inadequação da previsão legal em face do texto constitucional, é imperioso levar em consideração, nesse ponto, que as Forças Armadas possuem características próprias que autorizam a previsão de sanções mais gravosas mesmo para condutas que, se praticadas por um civil, ordinariamente, não ensejariam reprovação ou imposição de reprimenda. Com efeito, as previsões do caput e do § 2º do art. 142 da Carta da República, as quais assentam, respectivamente, a organização centrada na hierarquia e na disciplina e, notadamente, a vedação à impetração de habeas corpus relativamente a punições disciplinares militares, não só corroboram a possibilidade de cerceamento da liberdade para a punição disciplinar como, principalmente, autorizam tal proceder.

5. O art. 24 do Regulamento Disciplinar do Exército cuida, inequivocamente, de enumerar as sanções disciplinares aplicáveis àqueles que incorram em transgressão disciplinar, estabelecendo uma ordem de gravidade entre elas. Nesse rol, incluem-se a detenção disciplinar (inciso IV) e a prisão disciplinar (inciso V), ambas medidas restritivas da liberdade de locomoção que encontram suporte no supracitado art. 47 da Lei nº 6.880/80. Referidos preceitos apenas repetem a previsão legal, inserindo a detenção e a prisão disciplinares na lista de punições passíveis de serem impostas, segundo a gravidade da transgressão, àqueles que incorram na prática proscrita, fixando, ainda, uma ordem de gravidade crescente entre as penalidades cabíveis. Trata-se de exercício legítimo do poder regulamentar da Administração pelo chefe do Poder Executivo.

6. É inviável, na espécie, acatar o pedido recursal subsidiário de imediata denegação da ordem, o que implicaria indevida supressão de instância e ofensa ao princípio do devido processo legal, na medida em que o recorrido, ao impetrar o writ, alegou matérias sobre as quais não se debruçaram as instâncias de origem, a saber: incidência da prescrição, não realização de sindicância obrigatória, afronta aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da legalidade, bem como desvio de finalidade. Todas essas matérias encontram-se estreitamente ligadas ao princípio da legalidade, situação na qual, segundo a sólida jurisprudência da Suprema Corte, é admissível a impetração do remédio constitucional.

7. Por meio de mera leitura do inteiro teor do acórdão recorrido, constata-se total divergência entre o entendimento ali adotado e os fundamentos ora expostos, e, não se podendo apreciar as matérias de mérito deduzidas pelo impetrante e não apreciadas pelas instâncias precedentes, o feito deve retornar à instância de origem, a fim de que ali se apreciem os demais argumentos deduzidos na peça inaugural.

8. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento para, acolhendo-se o pedido principal, se determinar o retorno dos autos à primeira instância, a fim de que sejam examinadas as demais teses deduzidas na petição do habeas corpus.

9. Fixação da seguinte tese de repercussão geral: O art. 47 da Lei nº 6.880/80 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo válidos, por conseguinte, os incisos IV e V do art. 24 do Decreto nº 4.346/02, os quais não implicam ofensa ao princípio da reserva legal.

(RE 603116, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n  DIVULG 10-10-2024  PUBLIC 11-10-2024).

Verifica-se que a matéria posta para exame, em sede de juízo de retratação, versa questão acerca do reconhecimento da constitucionalidade da do art. 47 da Lei nº 6.880/80, conferindo validade às sanções disciplinares de prisão e detenção previstas no Decreto nº 4.346/02.

Na questão em destaque, observo que a Turma, com base na jurisprudência dominante à época do julgamento, deliberou pelo reconhecimento de ausência de base legal hábil a autorizar as autoridades militares a impor prisão/detenção disciplinar, dando parcial provimento ao recurso de apelação para anular o ato administrativo que resultou na punição do autor e determinar em seu benefício indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Destarte, a fim de adequar o acórdão à orientação fixada no julgamento do Tema 703 do STF, reconhecendo a validade das punições disciplinares de detenção e prisão previstas no Decreto nº 4.346/02, não prospera o pedido de nulidade do ato administrativo impugnado, de modo que deve ser negado provimento ao recurso de apelação da parte autora, ficando mantida a sentença de improcedência e afastada a condenação da União ao pagamento de indenização por danos morais.

Diante do exposto, no exercício do juízo de retratação positivo, reconsidero o v. Acórdão de ID 124108856 - Pág. 177/186, para negar provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos supra.

É como voto.

Audrey Gasparini

Desembargadora Federal