V O T O

Sob os seguintes fundamentos, foi proferida a decisão de 1º grau:

“Vistos.

Trata-se de ação de rito comum ajuizado por EDNA MARIA RICCI BORINI ARTERO, qualificada na inicial, em face do INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL– INPI e de JOSE BONIFACIO DE FREITAS SILVESTRE, objetivando concessão da tutela provisória que determine a suspensão da fabricação, comercialização e licenciamento da patente de modelo de utilidade “shaft”, registrado junto ao INPI sob o nº BR 20 2012 024067-5. No mérito, a declaração de nulidade e baixa do registro da patente do referido modelo junto a INPI, abstendo-se o réu de fabricá-lo, comercializá-lo e licenciá-lo.

Alega, em síntese, que a autora é criadora e titular da patente de modelo de utilidade que tem como título “COLUNA PRÉ-FABRICADA PARA PASSAGEM DE TUBULAÇÕES”, conforme carta de patente registrada sob nº MU 9100306-7, expedida em 23/10/2018, sendo o pedido depositado em 22/02/2011 e concedido a patente pelo prazo de 15 (quinze) anos.

Sustenta que tomou conhecimento de produto praticamente idêntico e sem apresentar qualquer inovação, comercializado pela empresa Conceitto Gabaritos em EPE Ltda. e que o seu ex-sócio realizou o depósito do pedido de registro em 24/09/2012, após o pedido da autora. Argumenta que a comercialização de patente idêntica, de titularidade do réu José e licenciada pela referida empresa, está causando prejuízos financeiros graves e considerados como crime, uma vez que presente no mesmo ramo de atividade da autora (construção civil) e até os mesmos clientes.

Indica as normas que tratam da proteção da propriedade e invenção, visando assegurar a sua patente por ter sido a primeira a realizar o depósito.

Juntou documentos.

Pelo despacho de ID 18957031, este Juízo determinou a intimação da parte autora para regularizar a inicial e remeteu a análise do pedido de tutela para após a vinda das defesas dos réus.

A autora apresentou petição/documentos e requereu a reconsideração do despacho, ocasião em que foi recebida a emenda à inicial e mantida a determinação de citação dos réus (ID 19309557).

A autora apresentou petições sobre o depósito de mídia contendo vídeos do produto, tendo este Juízo franqueado a anexação de todos os documentos/arquivos diretamente no sistema PJe (ID 21377686).

Citado, o réu José Bonifácio de Freitas Silvestre apresentou contestação, pugnando pela improcedência dos pedidos. Juntou documentos. Na sequencia, requereu a juntada de mídia.

O INPI apresentou contestação, arguindo preliminares. No mérito, pugna pela improcedência dos pedidos. Juntou documentos.

O pedido de tutela de urgência foi indeferido (ID 25622955).

Intimada, a autora apresentou réplica, acompanhada de documentos.

Pela decisão ID 31710601, este Juízo: rejeitou as preliminares arguidas pelo INPI; indeferiu o pedido de prova testemunhal e depoimento das partes; determinou a intimação das partes para que justificassem o requerimento de prova técnica.

O réu José Bonifácio opôs embargos de declaração (ID 33372142) e a parte autora apresentou manifestação para fins de realização da perícia técnica.

Pelo despacho de ID 42497221, restaram rejeitados os embargos declaração e foi deferida a prova pericial requerida pela autora.

Na sequencia foram praticados os seguintes atos: todas as partes indicaram assistentes técnicos e apresentaram quesitos; o perito nomeado pelo Juízo apresentou a proposta de honorários periciais; manifestação da autora sobre a impossibilidade de arcar com os honorários, pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e juntada de documentos; indeferimento da gratuidade à autora e da impugnação do valor dos honorários periciais; acolhimento dos quesitos e assistentes técnicos apresentados pelas partes; intimação da autora para depositar os honorários periciais; petição da autora noticiando a interposição de agravo de instrumento pela autora (nº 5020765-47.2021.403.0000); juntada da decisão de indeferimento do pedido de efeito suspensivo (ID 245916813); intimação da parte autora para comprovar o depósito do valor fixado a título de honorários periciais (ID 245917235); petição da autora requerendo o parcelamento dos honorários; juntada da íntegra do acórdão prolatado pelo E. TRF da 3ª Região, que negou provimento ao agravo e respectiva de transito em julgado; indeferimento do pedido da autora de parcelamento dos honorários periciais e nova intimação (ID 258628419); decurso dos prazos sem manifestações das partes e sem comprovação do pagamento dos honorários periciais pela autora.

Nada mais foi requerido e os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório do necessário.

DECIDO.

Presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, bem como já rechaçadas as preliminares arguidas nestes autos e inexistindo irregularidades a suprir, passo ao exame do mérito.

Releva, de início, registrar que é ônus probatório da parte autora afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo cuja nulidade requer nesta ação, no caso a nulidade da patente concedida pelo INPI ao réu José Bonifácio de Freitas Silvestre. É certo que foi dada oportunidade às partes para especificarem as provas que pretendessem produzir, ocasião em que a parte autora requereu e insistiu na realização de perícia técnica (ID 27611467), o que foi deferido por este Juízo (ID 42497221). Intimada a comprovar o depósito dos honorários periciais, a autora requereu a gratuidade de justiça, o que foi indeferido por este Juízo (ID 55065909) e a decisão confirmada pelo E. TRF da 3ª Região em sede de agravo de instrumento (ID 253507771), o qual transitou em julgado em 10/06/2022 (ID 253507775). Novamente intimada, a parte autora limitou-se a requerer o parcelamento dos honorários periciais, o que foi indeferido por este Juízo em 08/08/2022 (ID 258628419), tendo sido concedido mais um prazo para pagamento dos honorários, sob pena de renúncia à sua produção. E regularmente intimada, a autora não cumpriu a determinação e, decorridos os prazos sem manifestações, os autos vieram conclusos para julgamento.

Portanto, a ausência de depósito dos honorários periciais pela parte requerente e responsável pelo pagamento consubstancia na renúncia tácita à sua produção e, por consequência, a preclusão da prova pericial pretendida.

Dito isso, a Lei nº 9.279/1996, que regula os direitos relativos à propriedade industrial, assim dispõe sobre as patentes de invenção e de modelo de utilidade:

“Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.

Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;

II - concepções puramente abstratas;

III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;

IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética;

V - programas de computador em si;

VI - apresentação de informações;

VII - regras de jogo;

VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e

IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.

§ 2º Para fins de aferição da novidade, o conteúdo completo de pedido depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqüentemente.

§ 3º O disposto no parágrafo anterior será aplicado ao pedido internacional de patente depositado segundo tratado ou convenção em vigor no Brasil, desde que haja processamento nacional.

Art. 12. Não será considerada como estado da técnica a divulgação de invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida:

I - pelo inventor;

II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados; ou

III - por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.

Parágrafo único. O INPI poderá exigir do inventor declaração relativa à divulgação, acompanhada ou não de provas, nas condições estabelecidas em regulamento.

Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

Art. 14. O modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica.

Art. 15. A invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria.”

No caso dos autos, a autora protocolou o depósito de pedido de patente em 22/02/2011 (ID 24234699), sob o nº UM 9100306-7, para fins de registro de patente modelo de utilidade com o título de “COLUNA PRÉ-FABRICADA PARA PASSAGEM DE TUBULAÇÕES”. O INPI, após verificação do atendimento aos requisitos legais, concedeu à autora a patente de modelo de utilidade, conforme carta emitida em 23/10/2018, pelo prazo de 15 (quinze) anos contados a partir de 22/02/2011 (ID 18843690).

Consta na base de dados do INPI o seguinte resumo (ID 24234699 – Pág. 12):

“COLUNA PRÉ-FABRICA PARA PASSAGEM DE TUBULAÇÕES, coluna pré-fabricada para passagem de tubulações pertencente ao campo da construção civil, constituída de duas placas cimentícias (1), com duas placas laterais coladas em sua parte interna ao poliestireno expansível (2) e em sua parte externa a uma tela de fibra de vidro (6). A função do poliestireno expansível (2), é permitir a colagem rápida das peças inferiores (3) e superiores (4) na parede do banheiro ou cozinha.”

Quanto à patente concedida ao titular ora réu José Bonifácio de Freitas Silvestre, verifico que o protocolo do depósito do seu pedido ocorreu em 24/09/2012 (ID 24234698), sob o nº BR 2012024067 5, para fins de registro de patente modelo de utilidade com o título “DISPOSIÇÃO CONSTRUTITA INTRODUZIDA EM ELEMENTO CONSTRUTIVO PARA FECHAMENTO”. O INPI, após o exame preliminar (ID 24234698 – página 20) e o cumprimento das exigências pelo interessado (ID 24234698 – página 37), foi deferido o pedido de patente, conforme parecer técnico (ID 24234698), com a seguinte conclusão:

“Assim, após análise da documentação disponível, verificou-se que a matéria pleiteada no quadro reivindicatório preenche os requisitos de novidade, suscetibilidade de aplicação industrial e apresenta nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulta em melhoria funcional no seu uso. Portanto, o pedido está em acordo com a legislação vigente, pois atende ao disposto nos artigos 9º, 11, 14 e 15 da Lei nº 9.279/1999 (LPI), encontrando-se em condições de obter a patente pleiteada.”

Foi então emitida, em 18/08/2015, a Carta Patente nº BR 202012024067-5, data do depósito em 24/09/2012, data da publicação em 13/01/2015, com validade de 15 (quinze) anos contados da data do depósito (ID 24234698 – Pág. 57).

Consta do resumo as seguintes especificações (ID 24234698 – Pág. 39):

“DISPOSIÇÃO CONSTRUTIVA INTRODUZIDA EM ELEMENTO CONSTRUTIVO PARA FECHAMENTO.

Trata-se a presente patente de modelo de utilidade, de uma nova disposição construtiva introduzida em elemento de fechamento construtivo, pertencente à área da construção civil, mais particularmente trata-se de elementos de fechamento vertical de shafts hidráulicos, através do qual são obtidos resultados práticos, seguros e funcionais muito vantajosos. O elemento de fechamento construtivo, compreende uma placa (1), retangular ou em L, feita de poliestireno expandido, a qual é dotada na face posterior de canaletas (2), onde são posicionados a tubulação hidráulica (3) e o conduíte (4), e após a colocação dos mesmos as canaletas (2) são preenchidas com espuma expandida de poliuretano – PU (5). Dita tubulação hidráulica (3) tem conectado um registro geral (31), um registro do chuveiro (32) e uma saída de água para o chuveiro (33) e dito conduíte (4) está conectado a caixa (41) para instalação do chuveiro elétrico.”

Pois bem. Nos termos da norma vigente, a patente de invenção refere-se à criação de produto ou processo que atenda aos requisitos de atividade inventiva, novidade e aplicação industrial. Já o modelo utilidade não exige tais requisitos em grau absoluto. Vale dizer que o modelo de utilidade é o acréscimo na utilidade de alguma ferramenta, instrumento de trabalho ou utensílio, decorrente de uma novidade parcial que lhe é acrescentada.

De todo o analisado, verifico que os produtos patenteados em questão, ainda que apresentem similaridades por possuírem o mesmo objetivo, tratam-se de modelos com disposições distintas quanto à forma de montagem da placa e posicionamento das tubulações, resultando em objetos com especificidades próprias, tanto que em suas cartas de patentes emitidas pelo INPI foram registradas com classificações internacionais totalmente distintas.

Portanto, não há que se declarar a nulidade do registro da patente nº BR 20 2012 024067-5, uma vez que o INPI constatou que a patente MU 9100306-7 não antecipa a patente BR 20 2012 024067-5 em relação ao requisito de novidade, e, restando demonstrado nos autos a novidade apresentada no pedido de patente de titularidade do réu José Bonifácio de Freitas Silvestre, de rigor concluir que não se trata do mesmo modelo de utilidade.

No mais, verifico que o relatório técnico que integra a inicial (ID 18844354) apenas registra as constatações voltadas para a análise da qualidade dos produtos, com a finalidade de demonstrar a superioridade do produto/modelo utilidade cuja patente é de titularidade da autora, de modo que não se extrai de tal comparativo entre as patentes a demonstração de identidade dos modelos de utilidade. Assim sendo, tal documento produzido unilateralmente pela parte autora não afasta a análise técnica feita pelo INPI, que culminou nos registros das patentes pautadas na legislação de regência, conforme comprovados nos respectivos processos administrativos de ambas as patentes em questão nestes autos.

Portanto, o ato de concessão da patente do modelo de utilidade de titularidade do réu José Bonifácio de Freitas Silvestre, na qualidade de ato administrativo emanado pelo INPI, goza dos atributos de presunção de veracidade e legitimidade, imperatividade, exigibilidade e auto-executoriedade.

A autora não apresentou documentação comprobatória da ausência de novidade do modelo de utilidade patenteado, e mesmo deferida nestes autos, como visto, não realizou a prova pericial por ela requerida.

Portanto, considerando o conjunto probatório constante dos autos, a autora não logrou afastar a presunção de legitimidade e veracidade dos administrativos emanados do INPI, não havendo que se falar em nulidade do ato administrativo concessivo da patente nº BR 20 2012 024067-5. E, mantido o registro de tal patente, dentro dos limites da lide posta, não há impedimento de fabricação, comercialização e licenciamento pelo seu titular ora réu José Bonifácio de Freitas Silvestre.

DIANTE DO EXPOSTO, julgo improcedentes os pedidos, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Com fulcro no artigo 85, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil, condeno a autora a pagar honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), em favor de cada réu.

Custas pela autora.

Com o trânsito em julgado, intimem-se as partes a requererem o que entenderem de direito em termos de prosseguimento. Nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

Debate-se sobre a possibilidade de produção de prova pericial, para fins de comprovação da ausência de inovação de produto cuja patente foi concedida posteriormente à da apelante, com vistas à anulação de registro perante o INPI.

Em suas razões recursais, a apelante narra, em síntese, que a sentença proferida é nula por ofensa às garantias constitucionais do contraditório, ampla defesa e acesso à justiça, devendo ser retomada a fase probatória e determinada a realização da perícia técnica, que não se efetivou por falta de recolhimento das custas, uma vez indeferido o benefício da gratuidade de justiça.

Acertado o juízo de primeiro grau.

De início, verifico que houve o reconhecimento, pelo órgão técnico, de que os produtos objeto da controvérsia não se tratam do mesmo modelo de utilidade. Dos documentos acostados aos autos depreende-se que o INPI, após analisar cada pedido de registro, concedeu a patente BR 20 2012 024067-5 ao requerente José, uma vez constatada a novidade deste produto em relação aos já existentes no mercado.

Segundo o artigo 9º da LPI:

Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

A decisão administrativa decorre do atendimento aos requisitos elencados na Lei nº 9.279/96, cabendo ao profissional examinador a análise técnica sobre sua viabilidade, levando em consideração as normas e legislação pertinentes. Cabe à autarquia registrária, obedecido o devido processo legal administrativo, emitir decisões após uma sequência de atos públicos e legais.

A necessidade de respeito às decisões de caráter técnico das agências reguladoras, acentuadamente complexas, redunda na limitação do Poder Judiciário de interferir no mérito, estando restrito ao exame da legalidade e observância formal do procedimento.

Nesse sentido, já decidiu a Suprema Corte:

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos.

2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa.

3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial.

 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251).

5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos.

 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090).

8. A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: “a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas” (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation (Courts): an analytical framework". In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13).

 9. In casu, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado. No processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).

10. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).

11. As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção” de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de “aplicação da legislação”, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções” (JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, p. 152-155).

12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.

(RE 1083955 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28-05-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122  DIVULG 06-06-2019  PUBLIC 07-06-2019).”

Quanto à legalidade do registro, a apelante não logrou comprovar a ausência de novidade do produto do qual pretende a anulação.

Embora tenha sido deferida pelo juízo a produção de prova técnica, apta a comprovar a ausência de inovação, não foram levados a efeito as providências tendentes a viabilizar tal prova, ônus da parte autora.

Com efeito, a decisão de ID 42497221  autorizou a produção de perícia e,  após fundamentadamente indeferidos os pedidos de gratuidade de justiça e parcelamento dos honorários (ID 282969794); e abertura de novo prazo para recolhimento dessas custas (ID 282969814), transcorreu o prazo “in albis” e foram os autos conclusos ao Juízo de Primeiro Grau, para julgamento.

De se ressaltar que a autora não logrou comprovar seu direito à gratuidade de justiça, sendo, portanto, instada ao recolhimento das custas periciais, que restou desatendido.

O deferimento da gratuidade de justiça às pessoas jurídicas depende da demonstração de que não pode arcar com os encargos processuais, matéria pacificada no E. STJ, que editou o Enunciado n. 481:

“Súmula 481 - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)”.

No caso dos autos, não avulta a necessária comprovação de suposta insuficiência econômica, a tanto não equivalendo a mera declaração firmada de carência ou a menção a dificuldades financeiras.

Uma vez não concedida a gratuidade de justiça, à parte autora  caberia o recolhimento das custas periciais, cuja prova restou preclusa por inação.

Nessa linha de orientação, precedentes desta Corte a seguir transcritos:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – EXCESSO DE PENHORA : TEMA DA EXECUÇÃO, NÃO DOS EMBARGOS – INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA PERICIAL NÃO REALIZADA PORQUE DEIXOU A PARTE INTERESSADA DE EFETUAR O DEPÓSITO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS : PRECLUSÃO – PAGAMENTO – ÔNUS CONTRIBUINTE DE PROVAR INATENDIDO – IMPROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS – IMPROVIMENTO À APELAÇÃO PRIVADA

1 - Inadequada a presente via para tratar da penhora, tendo-se em vista sem significado aos embargos dito tema, pois, de se recordar à parte embargante, põe-se em julgamento em referida ação sua pretensão em face do título executivo em si : questão como a de aperfeiçoamento, regularidade ou irregularidade da constrição, por certo que pertencente ao feito executivo, como um seu genuíno incidente, não ao palco dos presentes embargos, por impertinente. Precedente.

2 - Sobre a alegada nulidade sentenciadora, esta não se configurou, muito menos presente cerceamento de defesa.

3 - O comando do ID 135749679 - Pág. 66 deferiu a produção de perícia e ordenou o depósito dos honorários periciais, tendo sido disponibilizado no Diário Eletrônico em 20/09/2016, ID 135749679 - Pág. 68, transcorrendo o prazo “in albis”, levando o E. Juízo de Primeiro Grau a considerar prejudicada a dilação e ordenada a conclusão dos autos, para julgamento, ID 135749679 - Pág. 69.

4 - Em 03/11/2016, ID 135749679 - Pág. 71, sobreveio petição do polo executado requerendo devolução do prazo, porque o sócio da empresa faleceu em 23/09/2016.

5 - Decidiu o E. Juízo de Primeiro Grau que “a publicação dos atos processuais é dirigida aos advogados constituídos nos autos, e não às partes (pessoa física/pessoa jurídica/sócios da empresa), razão pela qual, poderia o patrono nomeado nos autos haver diligenciado a fim de dar cumprimento ao determinado, ou ao menos pedido dilação, dentro do prazo determinado por este Juízo, o que não ocorreu”, ID 135749679 - Pág. 73.

6 - Em nenhum momento sustenta o Doutor Advogado, nem prova, vício em sua intimação para cumprimento do comando para recolhimento dos honorários periciais, significando dizer foi devidamente chamado a atender à ordem judicial e, como de seu conhecimento, a omissão direciona para a caracterização da figura processual da preclusão, incidindo à espécie o brocardo o Direito (nem o Judiciário) não socorre a quem dorme (“dormientibus non sucurrit ius”). Precedente.

7 - A prova pericial, necessária ao desate da controvérsia, não foi produzida por exclusiva omissão da parte, sem que o Doutor Advogado tivesse adotado as providências cabíveis, ao tempo e modo oportunos.

8 - Premissa a tudo revela-se vital a recordação sobre a natureza cognoscitiva desconstitutiva, inerente aos embargos à execução, âmbito no qual incumbe à parte embargante conduzir aos autos os elementos de convicção hábeis a desfazer o comando emanado do título exequendo, como ônus elementar, voltado a então afastar-se a presunção de certeza e decorrente liquidez do título executivo fiscal.

9 - Sendo o pagamento a forma consagradamente mais satisfativa de extinção da obrigação tributária e do crédito, dela decorrente, consoante inciso I do art. 156, do CTN, revela-se manifesto o prosseguir da execução.

10 - Considerando-se ser ônus probatório da parte executada conduzir ao centro dos autos elementos hábeis a comprovar a quitação integral do débito, circunstância que viabilizaria ou não, então, sua vitória, à vista da teoria geral do processo, consagrada no plano do Direito Positivo Pátrio, de rigor se revela o improvimento à apelação.

11 - Inabalada a presunção legal de liquidez e certeza de que desfruta o título em pauta, parágrafo único do art. 204, CTN. Precedente.

12 - Ausentes honorários recursais, diante da incidência do encargo legal, ApCiv 0004290-32.2016.4.03.6126, Desembargador Federal Hélio Nogueira, TRF3 - Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 data:16/04/2018.

13 - De ofício, quanto ao tema excesso de penhora, extingue-se o processo, sem exame de mérito, art. 485, inciso VI, CPC. Improvimento à apelação, quanto ao mais. Improcedência aos embargos.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0050684-70.2009.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal JOSE FRANCISCO DA SILVA NETO, julgado em 22/05/2024, DJEN DATA: 27/05/2024);

APELAÇÕES. AGRAVOS RETIDOS. NULIDADE SANÁVEL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. APTIDÃO DA PETIÇÃO INICIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. EMPREITADA. PROGRAMA PLANO DE AÇÃO IMEDIATA DE HABITAÇÃO - PAIH. LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM A UNIÃO FEDERAL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. PRESCRIÇÃO. ASSISTÊNCIA SIMPLES. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA À PESSOA JURÍDICA. PROVA PERICIAL. HONORÁRIOS PERICIAIS. ÔNUS DA PARTE AUTORA. INÉRCIA. PRECLUSÃO DA PROVA. SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. REQUISITOS. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS NOS AUTOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONSECTÁRIOS. MORA. SUCUMBÊNCIA.

1. Aos presentes recursos aplica-se o CPC/73.

2. É inaplicável ao caso o disposto no art. 515, § 4º, do CPC/73, uma vez que não se está diante de nulidade que possa ser sanada neste Tribunal, de modo a que se prossiga no julgamento da apelação.

3. Descabida a invocação do art. 557, § 1º-A, do CPC/73, tendo em vista a multiplicidade de questões processuais e de controvérsias aceca dos fatos da causa.

4. Exame dos agravos retidos interpostos pelas partes ao longo do procedimento, uma vez que houve a reiteração prevista no art. 523, § 1º, do CPC/73, valendo esclarecer que, para que ocorra essa reiteração, não é necessário que a parte repita a argumentação expendida no próprio agravo, mesmo porque, essa exigência não consta da legislação processual.

5. A petição inicial expõe, adequada e suficientemente, os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido de ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo não desembolso, no tempo e modo contratados, das parcelas do mútuo destinado à construção do Conjunto Habitacional José Teruel, encontrando-se acompanhada de vasta documentação. Portanto, encontram-se atendidos os requisitos de validade previstos nos arts. 282 e 283 do CPC/73.

6. A CEF é parte passiva legítima para responder aos termos da presente ação (CPC/73, art. 3º).

7. Não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário com a União Federal, uma vez que não existe lei determinando sua formação, nem, tampouco, a natureza da relação jurídica material impõe a participação deste ente público federal no feito (CPC/73, art. 47).

8. A denunciação da lide à CEF é cabível no caso concreto, com base no art. 70, III, do CPC/73, haja vista a possibilidade, em tese, da propositura de ação regressiva.

9. Afastada a alegação de prescrição, porque entre a data do evento danoso, em outubro/1991, e a propositura da ação, em janeiro/2006, não transcorreram mais de vinte anos (CC/16, art. 177, vigente à época).

10. JOSÉ CARLOS OLÉA é sócio da empresa SANCARLO ENGENHARIA LTDA, alegando que vem respondendo com seus bens pessoais por dívidas da sociedade. O eventual comprometimento do patrimônio pessoal do sócio por dívidas da sociedade é o que basta para configurar o interesse jurídico que legitima sua inclusão no feito como assistente simples.

11. A CEF interpôs dois agravos retidos relacionados à realização da prova pericial: o primeiro contra a decisão interlocutória que indeferiu o requerimento por ela formulado, de apresentação de novos quesitos para a realização da prova pericial e o segundo contra decisão interlocutória que deferiu prazo à autora para apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico para a realização da perícia judicial. Ambos os agravos retidos encontram-se prejudicados, uma vez que a questão relativa à produção da prova pericial foi renovada em preliminar de apelação.

12. Em nosso sistema processual civil, a regra consiste em que o exercício do direito constitucional de ação venha acompanhado do correspondente ônus de arcar com as despesas processuais, a teor do quanto disposto nos artigos 19 e 20 do Código de Processo Civil/73. Em se tratando de pessoa jurídica, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, embora seja possível a concessão dos benefícios da assistência judiciária, tem-se por imprescindível que se faça prova da necessidade alegada. Nesse sentido a Súmula nº 481.

13. A empresa SANCARLO ENGENHARIA LTDA não fez prova da condição de hipossuficiência alegada, uma vez que a petição inicial deveria ter vindo acompanhada de documentos/provas para a aferição de sua condição de necessitada nos termos da lei.

14. Tratando-se de prova pericial, cabia à autora pagar a remuneração do perito, nos exatos moldes do disposto no art. 33 do CPC/73, não vingando sua alegada preocupação com a ausência de recursos para o custeio da prova técnica, uma vez que, repita-se, a autora não obteve o benefício da gratuidade de justiça. Não procede o argumento de que a CRHIS, na qualidade de autora da denunciação da lide, deveria ser compelida a dividir os custos da perícia com a autora da ação principal.

15. Rejeição do pleito de fixação do valor dos honorários periciais em montante menor. Trata-se de perícia complexa, envolvendo mais de uma área do conhecimento, sendo certo que o perito contador e o seu auxiliar perito engenheiro, de forma bastante minuciosa, justificaram a pertinência da proposta de honorários, bastando atentar, por exemplo, para o expressivo número de quesitos a serem respondidos (124), a necessidade de analisar o contrato de empreitada e a contabilidade da autora e da corré CRHIS.

16. A empresa autora, embora intimada, não efetuou tal depósito dos honorários periciais, optando por interpor agravo de instrumento perante este Tribunal, ao qual não foi conferido efeito suspensivo, de modo que não existia qualquer impedimento legal a que o juiz proferisse sentença nos autos da ação ordinária de indenização. Ao final, o agravo de instrumento restou prejudicado por perda superveniente do interesse recursal (perda de objeto).

17. A inércia da parte requerente quanto ao depósito dos honorários do perito induz verdadeira renúncia quanto à produção da prova técnica.

18. Descabida a pretensão da autora de deferimento de "tutela parcial antecipada para condenar a CEF nas despesas processuais, fazendo-a adiantar os honorários correspondentes", ou seja, os honorários periciais. Os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC/73, com vistas à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, não se encontram atendidos.

19. A sentença não padece de nulidade alguma, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa da empresa autora, mas sim em preclusão da prova pericial.

20. Existência de solidariedade entre a CEF e a CRHIS relativamente às obrigações decorrentes dos contratos, tendo em vista a íntima interligação entre eles, caracterizando pactos coligados ou interdependentes entre si. Não há que se falar, portanto, em mera subsidiariedade.

21. O caso sob apreciação versa sobre responsabilidade contratual, cujos requisitos são: o descumprimento de uma obrigação decorrente do contrato firmado entre as partes, a culpa ou dolo, o dano oriundo do inadimplemento contratual e o nexo de causalidade. O ônus da prova quanto a esses requisitos incumbe ao autor, nos termos do art. 333, I, do CPC/73.

22. Em relação ao descumprimento da obrigação decorrente do contrato, encontra-se ele comprovado nos autos, tendo em vista o repasse a menor das parcelas do financiamento por parte da CEF. Está demonstrado que a CEF incorreu em mora, na medida em que descumpriu a obrigação de liberar, a tempo e modo, os recursos contratados.

23. Afastada a alegação da CEF, feita em contestação e reiterada em apelação, no sentido de que o descumprimento contratual seria decorrência de motivo de força maior, não havendo que se falar nessa excludente da responsabilidade civil no caso em tela.

24. Já o dano, outro elemento da responsabilidade civil, pode ser visto como a lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo à vítima, o qual pode ser de ordem patrimonial (dano material) ou extrapatrimonial (dano moral). Sem que tenha ocorrido dano, não há que sequer se cogitar em responsabilidade civil.

25. O dano material não se presume, devendo, pois, ser comprovado. Não há como reconhecer o dever de indenizar da parte ré se não ficou suficientemente comprovado no curso do processo que a parte autora realmente perdeu algo ou deixou de auferir lucros em razão do descumprimento da obrigação.

26. Não é possível simplesmente supor a ocorrência dos danos com base nas regras de experiência comum.

27. O ônus da prova da ocorrência do dano incumbe à parte autora, porquanto se trata de fato constitutivo do alegado direito à reparação civil, nos termos do art. 333, I, do CPC/73.

28. Deve ser rechaçada a invocação aos arts. 302 e 334 do CPC/73, pois não há que se falar em admissão ou incontrovérsia acerca dos alegados danos que teriam sido sofridos pela Construtora. Ao contrário, desde a contestação, até a apelação, a CEF alega que o dano material não foi provado pela postulante, de forma que o encargo probatório de demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos do direito à indenização permanece com a autora.

29. Em que pesem os documentos juntados aos autos, demonstrando que a autora lançou mão de empréstimos bancários externos, não existe qualquer elemento de convicção nestes autos, sejam documentos contábeis (livros-razão, livros-diário, balancetes etc.), seja a própria prova pericial que acabou não sendo produzida, capaz de evidenciar, de forma incontestável, o nexo de causalidade entre eles e os repasses a menor efetuados pela CEF, mesmo porque, por força do contrato de empreitada, a construtora também era obrigada a colocar recursos próprios na obra, sendo razoável supor que os empréstimos externos tenham sido tomados com essa finalidade, à míngua de prova em sentido contrário.

30. Não há prova, outrossim, de que os recursos captados pela autora nas operações bancárias externas referidas na inicial tenham sido, de fato, empregados na obra do Conjunto Habitacional José Teruel. Para se chegar a essa conclusão, seria relevante a produção da prova técnica pericial, a qual a autora deixou precluir por falta de recolhimento dos honorários periciais.

31. Também se constata a completa ausência de demonstração do nexo de causalidade, isto é, do vínculo lógico entre a conduta contratual culposa da CEF e os alegados danos que teriam sido experimentados pela autora, consistentes na tomada dos empréstimos bancários externos, os quais bem podem ter decorrido de outras causas ligadas à gestão empresarial da construtora, como o suprimento de capital de giro.

32. Da mesma forma, não procede o pedido de reparação formulado pela autora, relativamente às denominadas despesas diretas e indiretas, ou seja, prejuízos que teria ela sofrido nas esferas trabalhista, previdenciária, comercial e tributária, em razão da liberação a menor das parcelas do financiamento para a construção da obra. Do exame da documentação trazida aos autos não é possível vislumbrar a ocorrência desses alegados prejuízos, o que só seria possível mediante análise por meio de uma perícia contábil, que incidiria sobre o fluxo de caixa da empresa.

33. Em relação aos lucros cessantes, trata-se dos lucros que a vítima efetivamente deixou de auferir, não se admitindo a responsabilidade civil com base em mera presunção de lucro ou de um lucro hipotético.

34. Inexistência de previsão contratual no sentido de que as parcelas mensais sofressem nova atualização na data da respectiva liberação. A cláusula de correção monetária mensal das parcelas (ainda que eventualmente não seja a mais justa e adequada) é válida e consta expressamente do contrato, devendo ser mantida por conta do princípio da força obrigatória dos contratos.

35. A comprovação do dano e do nexo de causalidade deve ser feita na fase de conhecimento do processo, na medida em que se trata do próprio fato constitutivo do direito da autora à reparação civil. Não é cabível, portanto, postergá-la para a posterior fase de liquidação da sentença, que deve ter por objeto unicamente o valor da indenização, cujo direito já tem que ter sido certificado anteriormente no processo.

36. Não se revela legítima a cobrança dos encargos previstos no contrato para o caso de inadimplência da construtora, tendo em vista que esta não incorreu em mora. É necessário excluir os juros de mora do cálculo do saldo devedor da empresa contratante. Pelas mesmas razões, não se mostra legítima a cobrança de multa moratória.

37. Uma vez que a CEF descumpriu o cronograma de desembolso, liberando apenas parcialmente as parcelas do financiamento contratado (e retendo a outra parte), mostra-se ilegítima a incidência de juros remuneratórios e correção monetária sobre o total da parcela.

38. Correta, pois, a sentença, ao determinar que a CEF e a CRHIS não calculem e cobrem juros remuneratórios e correção monetária sobre os valores que foram bloqueados nos dias 20/12/1990, 28/01/1992 e 27/02/1992 (fls. 1436, 1528/1529, 1536/1537 e 1583), enquanto perdurou esse bloqueio. Não há prova de bloqueio ou mesmo de liberação de recursos em 27/07/1992, de modo que deve ser excluída da sentença a menção a essa data.

39. Em relação à denunciação da lide, cumpre manter a sentença, com as considerações acrescentadas em sede de embargos declaratórios julgados em 1º grau de jurisdição, que considerou dispensável a afirmação de uma pretensão regressiva em favor da CRHIS.

40. Quanto ao tópico da sucumbência, o caso se enquadra na hipótese de sucumbência mínima da CEF e da CRHIS, nos termos do art. 21, parágrafo único, do CPC/73, já que decaíram de parte ínfima do pedido, qual seja, consectários decorrentes da liberação apenas parcial de algumas parcelas do financiamento. Trata-se de parcela mínima do pleito de reparação dos danos emergentes e dos lucros cessantes formulado em uma ação envolvendo valores bastante elevados. Condenação da autora em custas e honorários advocatícios.

41. Alegações de existência de nulidade sanável e de cabimento do julgamento monocrático da apelação rejeitadas; agravo de instrumento nº 2010.03.00.037474-2, convertido em retido, conhecido, mas desprovido; agravo retido contra a decisão que deferiu a inclusão de JOSÉ CARLOS OLÉA no feito, na qualidade de assistente da SANCARLO ENGENHARIA LTDA, conhecido, mas desprovido; agravos retidos a fls. 1.215/1.217 e 1.368/1.369 prejudicados; matéria preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada; apelação da CEF parcialmente provida para afastar da sentença a menção ao cálculo e cobrança de juros remuneratórios e correção monetária sobre os valores que foram bloqueados no dia 27/07/1992 e para alterar a sucumbência, estabelecendo-a como mínima, a fim de condenar a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios; e apelações da SANCARLO ENGENHARIA LTDA e da CIA/ REGIONAL DE HABITAÇÕES DE INTERESSE SOCIAL (CRHIS) desprovidas;

TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 1818905 - 0000412-32.2006.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 24/03/2022, DJEN DATA:08/06/2022;

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PREJUDICIALIDADE PELA INÉRCIA DA EMBARGANTE. PAGAMENTO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.

1. Oportunizada à embargante depositar os honorários periciais provisórios para iniciar a produção da perícia, à qual se quedou inerte, caracteriza a preclusão frente ao ônus processual que lhe é imposto legalmente. Não caracterização de cerceamento de defesa.

2. O cotejo da documentação trazida à colação não permite verificar a correspondência entre os valores das guias e os débitos inscritos em cada competência ou a exação a que se referem.

3. Alegações genéricas e difusas acerca do excesso de execução, sem demonstração, não são aptas a comprovar o pagamento.

4. Apelação da embargante não provida.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1283935 - 0006402-54.2003.4.03.6182, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 06/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/02/2017 ).

Desta forma, não há que se falar em nulidade da sentença, nem tampouco cerceamento de defesa.

Diante do insucesso do recurso interposto é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, §11º do CPC, pelo que majoro em 10% os honorários advocatícios fixados na sentença, acréscimo que se mostra adequado aos critérios legais estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, não se apresentando excessivo e desproporcional aos interesses da parte vencida e por outro lado deparando-se apto a remunerar o trabalho do advogado em feito que versa matéria repetitiva, inclusive objeto de jurisprudência a favor da parte vencedora.

Pelo exposto, não havendo motivos para reforma da decisão proferida, nego provimento ao recurso.

É como voto.