V O T O

O Exmo. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): O artigo 173 do Código Tributário Nacional disciplina a decadência em matéria tributária, que resulta na extinção do crédito tributário, nos seguintes termos, in verbis:

"art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo e extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 

Portanto, a Fazenda Pública tem cinco anos para constituir seu crédito, tendo como marco inicial o primeiro dia do ano seguinte ao que poderia ter sido realizado o ato administrativo de lançamento, de ofício, por declaração ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado o lançamento, por vício formal.  

No caso de tributo sujeito à homologação, cabe ao contribuinte, em adiantamento ao Fisco, dimensionar o fato gerador, apurar o valor devido e realizar o pagamento, aplica-se a regra do art. 150, § 4º, em conjunto com o art. 173, II, ambos do CTN, caso haja divergência no valor declarado e o apurado pela Administração. 

Em tais casos, o crédito é constituído definitivamente seja pelo decurso do prazo de cinco anos a contar do fato gerador, sem manifestação do Fisco ou, em caso de participação do fisco, o momento em que for ratificado o cálculo ou for realizado o lançamento de ofício em conjunto com o auto-de-infração, dentro do mesmo lapso temporal.

Todavia, no caso de inexistir quitação do tributo, não há que se falar em homologação de cálculo, portanto, afasta-se a aplicação do art. 150, § 4º, incidindo, apenas, a regra do art. 173, I, ambos do CTN, de onde o marco inicial passa a fluir, não da data do fato gerador, mas do primeiro dia do ano subsequente ao que poderia ter sido efetuado o lançamento pelo contribuinte. 

Neste sentido é a orientação jurisprudencial pacífica, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê do seguinte aresto:  

"TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. APLICAÇÃO CONJUNTA. IMPOSSIBILIDADE.

I - Esta Corte adota entendimento de que o prazo para a constituição de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação, na hipótese em que não há pagamento da dívida, é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Precedentes: REsp nº 733.915/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/08/2007; EREsp nº 413.265/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 30/10/2006; REsp nº 839.418/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 28/09/2006 e AgRg no Ag nº 717.345/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28/09/2006.

II - Agravo regimental improvido." AGRESP nº 949060 / RS; 1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 12-11-2007, pág. 187).  

Assim, foram expostas as formas de prazo decadencial que são dirigidas, essencialmente, à constituição do crédito. 

Em sequência, necessário se faz tecer algumas considerações acerca da contribuição incidente sobre mão-de obra de construção civil.

Regulada pela Lei 8.212/91, tem como fato gerador a construção, demolição, reforma ou ampliação de edificação, instalação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou subsolo. O sujeito passivo da exação será o proprietário e dono da obra, incorporador ou empresa construtora, quando contratada para executar obra por empreitada total. A base de cálculo será o montante dos salários pagos a todos os segurados na execução de construção civil (incluindo os segurados administradores da obra).

Como obrigação acessória a esta contribuição previdenciária, o sujeito passivo deverá proceder à matrícula da obra no prazo de 30 (trinta) dias a contar do início das atividades de construção (art. 49, §1º, Lei 8.212/91) no Cadastro Específico do INSS (CEI), a fim de facilitar a fiscalização e adimplemento fiscal.

Nesse caso, a obrigação tributária, ou seja, o pagamento da contribuição previdenciária é devido pelo período que durarem as atividades da construção, motivo pelo qual é importante a identificação da data de início e de término da obra, ou seja, os fatos geradores das contribuições previdenciárias da obra de construção civil são os pagamentos efetuados aos empregados em cada competência do período de duração da obra, já que se trata de contribuição arrecadada sobre remuneração de trabalho de segurados empregados no período da edificação.

Ademais, a contagem do prazo decadencial tem início relacionado com os fatos geradores da contribuição, e não com a apresentação da Declaração para Regularização de Obra - DRO pelo contribuinte ou com uma eventual notificação do INSS para que o dono da obra a regularize com o pagamento das contribuições incidentes (ex: Aviso para Regularização de Obra - ARO).

Não há fundamento legal para contagem de forma diversa nesta hipótese de construção civil, já que se trata de contribuições arrecadadas a título de remuneração de trabalho de segurados empregados que atuaram nas construções (o que ocorre ainda hoje, em grande parte, no mercado informal, isto é, sem registro em CTPS e recolhimento de contribuições a tempo e modo), cuja fiscalização é e sempre foi dever da autarquia previdenciária.

Portanto, nestes casos o que se mostra relevante é apurar o período da edificação, que constitui justamente o conjunto de fatos geradores (englobados em competências mensais) que legitima a exigência de contribuições previdenciárias.

Para esse fim, devem ser utilizadas as informações constantes da DRO que se mostrem incontroversas e as provas documentais de que se disponha para evidenciar o período da edificação, que pode transcorrer por meses ou anos entre o seu início e o seu término.

Não é possível aceitar-se como verdade apenas a declaração do contribuinte, pois haveria incerteza jurídica acerca da decadência, com riscos de evasão de receitas previdenciárias.

Assim, se houver controvérsia entre as partes quanto ao período exato da edificação, ou seja, havendo sérias dúvidas sobre a data de efetivo início e término das obras, somente provas documentais e/ou periciais poderão resolver o impasse.

Isso, aliás, é o que de regra ocorre, pois o INSS despreza a informação do período da obra prestada pelo contribuinte no formulário DRO quando não acompanhada de documentos da construção, lançando então a autarquia as contribuições como se ocorrido o fato gerador na data de apresentação da DRO, pela ausência de prova segura quanto à data dos fatos geradores.

Tais provas devem ser produzidas pelo contribuinte responsável pela obra, pois há presunção legal de liquidez e certeza do lançamento fiscal expresso na CDA (CTN, art. 204; Lei nº 6.830/80, art. 3º).

Assim, documentos expedidos pelo Poder Público Municipal (alvará de construção, "habite-se" e carnê de IPTU em que conste a obra concluída) são documentos válidos para esse fim, dentre outros que se possam utilizar para comprovar o período da edificação e, em especial, o término da construção.

Se comprovada apenas a data do fim da construção, esta deve ser considerada como a data dos fatos geradores, contando-se a decadência a partir do ano fiscal seguinte, nos termos do artigo 173, I, do CTN.

Se não forem produzidas estas provas pelo contribuinte, não se pode reconhecer a decadência, reputando-se assim legítima a exigência fiscal dos créditos previdenciários lançados à época em que o INSS exige a regularização ou o próprio contribuinte busca a regularização da obra (ARO e DRO).

De qualquer forma, as provas devem ser analisadas pelo juiz em cada caso concreto, conforme o princípio do livre convencimento motivado.

No caso dos autos, dos documentos acostados, temos um o Alvará de Licença para Construção da Obra, datado de 04/04/83, uma Avaliação de imposto sobre serviços, datado de 04/11/1983 e uma Certidão de Término da Obra, onde consta que a obra fora aprovada em 28.04.1983, que teve o término na data de 04/06/1993 (ID nº 274485856 - fl. 7/11).

Sendo assim, considerando como a data do fato gerador, o ano de 1993, e termo inicial para a contagem do prazo decadencial 01/01/1994, deve ser reformada a sentença a quo, uma vez que o crédito tributário foi fulminado pela decadência, haja vista o lançamento ocorrido em 06/2003 (ID 274485853).

Sobre o tema, a jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DECADÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. A alegação da agravante sobre afronta ao art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Incide a Súmula 211/STJ.

2. Hipótese em que a instância de origem consignou, com base no contexto fático-probatório, que "a contribuição previdenciária incidente sobre obras de construção civil tem por fato gerador a conclusão da obra, sendo o prazo decadencial regido pelo artigo 173, I, do CTN. O documento juntado à fl. 422 do processo administrativo fiscal (ANEXOS PET10) traz a data da conclusão das obras, consoante considerado pela autoridade administrativa. Das obras ali relacionadas e para as quais houve aferição indireta, somente o 'Residencial Porto do Sol' foi concluído em 20.04.98. O 'Residencial Porto dos Corais' foi concluído em 06.11.2003, o 'Residencial Porto Príncipe' em 01.11.2000, o 'Residencial Plaza Monet' em 05.12.2003 e o 'Residencial Las Palmas' em 28.11.2003. Tendo o lançamento sido efetuado em 10.08.2005, somente foram atingidas pela decadência as contribuições relativas à obra 'Residencial Porto do Sol" (fl. 833, e-STJ).

3. Rever tal entendimento implica, como regra, reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg. no AREsp. 12.116/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.12.2011.

4. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 356910 SC 2013/0217643-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/09/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013)”

Quanto aos honorários advocatícios, cumpre salientar o disposto no Enunciado administrativo n.º 7 do C. STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do novo CPC."

No caso vertente, a sentença recorrida data de 12/12/2019, na vigência do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual os critérios de arbitramento da verba sucumbencial devem ser analisadas consoante as normas processuais então vigentes.

Prevalece o entendimento de que a Fazenda Pública deve arcar com a verba honorária, em face do princípio da causalidade, porquanto foi ela quem injustamente deu causa a oposição dos embargos pela contribuinte" (EREsp 1215003/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/03/2012, DJe 16/04/2012).

Ademais, a distribuição dos ônus processuais pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou se opôs ao pedido deve arcar com as despesas dele decorrentes.

Nesse diapasão, dispõe o art. 85 do CPC que: “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

No caso dos autos, a embargada (exequente) não pode se furtar à responsabilidade pela extinção do feito, uma vez que o embargante (executado), depois de citado, foi impelido a contratar advogado para defendê-lo, sendo assim a única causadora da controvérsia, devendo assim arcar com os honorários advocatícios.

Assim, condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da execução devidamente atualizada, nos moldes do artigo 85, § 2º do CPC.

Pelo exposto, dou provimento à apelação interposta, extinguindo a execução fiscal, com resolução de mérito, nos termos dos artigos 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

É o voto.