V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de recurso de apelação interposto por JOTAMAR EMPREITEIRA LTDA. e outros contra a r. sentença que julgou improcedente o pedido formulado em embargos à execução fiscal.   

Quanto à alegada prescrição para o redirecionamento, anoto que a constituição do crédito, o despacho citatório ou a efetiva citação da entidade executada não podem ser considerados para contagem do prazo prescricional da pretensão executiva da exequente em face dos dirigentes e demais empresas integrantes do grupo econômico integrado pela executada, pois o direito para tanto somente surgiu com a  decisão  proferida nos autos executivos nº 0001212-53.2014.403.6141,  em que foi acolhido o pedido de existência de grupo econômico  integrado pela executada, motivo pelo qual a prescrição intercorrente deve ser contada somente a partir de então. Nesse sentido:

 “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. PARCELAMENTO.

1. Consoante assentado pela jurisprudência, não se legitima o redirecionamento da execução a menos que existam nos autos indícios da ocorrência de alguma das hipóteses do artigo 135, III, do CTN, necessários para a responsabilização tributária dos sócios da empresa executada. Dentre as hipóteses que legitimam o redirecionamento, encontra-se a dissolução irregular da empresa, que pode ser presumida, nos termos da Súmula nº 435 do STJ, quando a pessoa jurídica não for encontrada em seu domicílio fiscal, deixando de comunicar a mudança aos órgãos competentes.

2. Considerando-se que o princípio da actio nata impede a fluência do prazo prescricional enquanto inexigível a pretensão do credor, não se poderia exigir da exequente que promovesse a citação dos sócios-gerentes, em razão da dissolução irregular da empresa, à míngua do efetivo conhecimento dessa situação.

3. No caso em comento, apenas após a diligência do Oficial de Justiça para fins de constatação, em 27.04.2007, veio aos autos a notícia de que a empresa executada já teria encerrado suas atividades de maneira irregular. Assim, é a partir desse momento que passa a ser exigível a atuação da exequente no sentido de postular o redirecionamento da execução fiscal. Em outros termos, é a partir dessa data que tem início a contagem da prescrição intercorrente.

4. Considerando que os sócios-gerentes foram citados em 22.10.2008, percebe-se que não houve inércia da exequente durante lapso superior a 5 anos, razão pela qual não há falar em prescrição intercorrente.

5. Apelação improvida.”.

 (TRF4, AC nº 50011096920114047003, 1ª Turma, rel. Joel Ilan Paciornik, D.E. 08/08/2013)

“EMEN: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. MATÉRIA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ.

1. O termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata.

2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada.

3. A responsabilidade subsidiária dos sócios, em regra, não pode ser discutida em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, conforme decidido no Recurso Especial "repetitivo" 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.3.2009, DJe 1°.4.2009, nos termos do art. 543-C, do CPC.

4. Incidência da Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Agravo regimental provido. ..EMEN:”

( STJ, AGRESP nº 1196377, 2ª Turma, rel. Humberto Martins, DJE 27-10-2010)

Assim, até o reconhecimento judicial no sentido de que a empresa embargante integrava grupo econômico com a executada não havia à exequente possibilidade jurídica para requerer o redirecionamento da execução fiscal em face das demais empresas do grupo.

Quanto ao grupo de empresas (grupo econômico) para fins previdenciários, o art. 30, IX da Lei  8.212/91 prescreve  o seguinte, in verbis

“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;

A existência do grupo econômico de fato, liderado pela família Andrade, mostrou-se  incontroversa nos autos, o qual é composto pelas empresas Irmãos Andrade, Ambar Construtora e Comércio de Imóveis Ltda e Jotamar Empreiteira  Ltda.

Com efeito, para a melhor compreensão dos elementos comprovadores da configuração de grupo econômico, transcrevo trecho da sentença em que o tema é analisado, verbis:

"Isto porque restou demonstrado, pela União, a prática, por parte dos embargantes e dos demais co-executados, de atos com nítido propósito de esquivar-se do pagamento de tributos federais.

Comprovou-se, nos autos da execução fiscal, que a empresa executada “Inovar Empreiteira do Litoral Ltda. - EPP”:

a) foi fundada em 10/2010, sua sede localiza-se desde então na Rua Jacob Emmerich, 365, conjunto 53, no Centro de São Vicente - SP, mesmo prédio onde funcionou, desde 2006, a empresa “Empreiteira Irmãos Andrade da Baixada Santista Ltda.” (conjunto 66);

b) seu objeto social é “locação de mão-de-obra temporária”, atividade bastante assemelhada à realizada pela “Irmãos Andrade” (“outras obras de acabamento de construção”), pela “Ambar Construtora e Comércio de Imóveis Ltda.” (“construção de edifícios”) e pela “Jotamar Empreiteira Ltda.”, aqui embargante (“obras”, “aluguel de máquinas e equipamentos de construção com operários”);

c) foi constituída sob o nome de “J & V Andrade Empreiteira Ltda.”, justamente as iniciais dos nomes dos sócios fundadores da “Irmãos Andrade” (João Antonio de Andrade e Valdício Antonio de Andrade), embora seus sócios fossem (e ainda formalmente são) Erivan (ou Erisvan) Gonçalo de Almeida e Roberto dos Santos.

Já em relação a “Ambar”, restou demonstrado naquele feito:

a) que constituída apenas um mês após a “Inovar” (então “J & V Andrade”), tem como sócios Elson Rodrigues da Silva e Patricia Maria de Andrade Silva, e sua sede funcionou em um apartamento residencial situado em frente ao mar na Praia Grande - SP, conforme se conferiu em consulta à ferramenta “Google Street View”, até o ano de 2016;

b) Patrícia é a mais velha dos filhos de João Antonio de Andrade, um dos sócios fundadores da “Irmãos Andrade”, empresa mais antiga do grupo familiar e, juntamente com seu esposo (Elson R. da Silva), tinha amplos poderes para gerir e representar a empresa executada “Inovar”, conforme procurações outorgadas pelos sócios Erivan e Roberto, contratos firmados com construtora conhecida na Baixada Santista e registros de poderes perante instituições bancárias.

Por sua vez, em relação à embargante “Jotamar”, verificou-se:

a) que foi constituída em 2016, tem como sócios os também embargantes Luiz Fernando de Andrade e Paula Maria de Andrade Silva e sua sede funciona em um apartamento residencial situado em Praia Grande – SP, situação incompatível com a execução dos seus trabalhos e a contratação de muitos funcionários;

b) Luiz Fernando e Paula são igualmente filhos de João Antonio de Andrade, um dos sócios fundadores da “Irmãos Andrade”, empresa mais antiga do grupo familiar;

c) Luiz Fernando de Andrade foi testemunha de um dos contratos firmados pela executada (“Inovar”), representada exclusivamente por sua irmã Patrícia e seu cunhado Elson e, ao lado de Patrícia e de seu pai (João Antonio), tinha poderes para movimentar as contas bancárias da executada;

d) Paula Maria de Andrade, ao constituir a “Jotamar” juntamente com seu irmão, declarou como endereço residencial o mesmo de seu pai (Rua Pascoal Fernandes, 122, Sítio do Campo, Praia Grande).

As empresas “Inovar Empreiteira do Litoral Ltda. - EPP”, “Ambar Construtora e Comércio de Imóveis Ltda.” e “Jotamar Empreiteira Ltda.”, utilizam os serviços da mesma contadora e têm objeto social muito semelhante. Todavia, conforme comprovam os documentos juntados pela União na execução fiscal, a executada Inovar, que é a única das três com passivo tributário milionário em face da Fazenda Nacional, deixou de ter movimentações financeiras relevantes a partir do ano de 2017, quando as outras duas passam a ter receitas financeiras de mais de um milhão de reais por ano.

Outro fato que demonstra a existência de grupo econômico “de fato” é a sucessão de contratação dos mesmos empregados pela “Irmãos Andrade”, “Inovar” e “Jotamar”, conforme atestam os registros do Ministério do Trabalho, em que pese, neste ramo empresarial, seja comum a contratação por obra “fechada” pela empreiteira.

Dois destes empregados eram, não por mera coincidência, Erivan Gonçalo de Almeida e Roberto dos Santos.

Com efeito, ambos eram empregados da “Irmãos Andrade” até um mês antes da constituição da empresa “J & V Andrade”, o que ocorreu mesmo sem apresentarem patrimônio esperado para tal empreendimento em 2010 (não apresentaram Declaração de Ajuste Anual antes do exercício de 2012) e declararem baixa instrução escolar, conforme atestam os registros disponíveis à Receita. Ademais, como outorgaram amplos poderes de gestão a parentes dos seus antigos patrões para representar a executada “Inovar”, constata-se que o nome da empresa não foi mera “homenagem” a João e Valdício, mas estratégia para que “laranjas” figurassem como únicos sócios da empresa então iniciada.

É também sintomático que as procurações outorgadas a Patricia e Elson por Erivan e Roberto não tenham sido mais “renovadas” anualmente a partir de 2017, pois é partir deste ano que a executada, já grande devedora da Fazenda Nacional, deixa de ter movimentação financeira."

Como se percebe, a empresa Irmãos Andrade tem como sócios dirigentes seus constituidores João Antônio de Andrade e Valdício Antônio de Andrade, membros da mesma família.

Por outro lado, as empresas Ambar Construção e Comércio de Imóveis Ltda foram constituídas por Patrícia Maria de Andrade e Silva e seu cônjuge Elson Rodrigues da Silva, ambos na qualidade de sócios administradores. 

Já a empresa Jotamar Empreiteira Ltda, desde a sua constituição, tem como sócios  administradores Luiz Fernando de Andrade e Paula  Maria  de Andrade.

Constata-se, ainda, que os objetos sociais de referidas empresas são voltados para o ramo da construção civil.  

Resta saber se a Inovar Empreiteira do Litoral Ltda., atual denominação de J&V  Andrade Empreiteira Ltda, pertence, de qualquer forma, a referido grupo econômico.  

A empresa executada, Inovar, tem os senhores Roberto dos Santos e Erisvan Gonçalo de Almeida como sócios constituintes, desde o início de suas atividades, cujo objeto social tem estreita relação com os das mencionadas empresas.

Ocorre que se constata nos autos principais que Roberto e Erisvan foram alçados à  sócios e dirigentes da executada na qualidade de “ laranjas”.

Isso porque Roberto foi empregado da empresa Irmãos Andrade, a qual era chefiada pelo pai de Patrícia, o Sr. João António Andrade, bem como não informou em sua declaração de IR a existência da empresa em seu nome, o valor e quantidade de cotas nem que destinou recursos para a sua constituição.

Em 06/09/2011, Roberto e Erisvan outorgaram procuração, com amplos poderes, a Patrícia Maria de Andrade e Silva e ao seu esposo Elson Rodrigues da Silva, ambos sócios e dirigentes da empresa AMBAR, para que administrassem a sede da empresa executada.

Antes  mesmo  da  referida  outorga  de poderes, em 01/09/2011, a empresa Macuco Incorporadora e Construção Ltda firmou contrato de prestação de serviços e cessão de mão-de-obra com a executada INOVAR, negócio no qual deveria ter sido representa por Roberto e Erisvan. No entanto, quem assinou o contrato foi Patrícia Maria de Andrade e Silva e seu esposo Elson Rodrigues da Silva, que sequer tinha poderes para tanto.

Descortina-se, diante disso, que os verdadeiros donos da empresa Inovar Empreiteira do Litoral Ltda. são Patrícia Maria de Andrade e Silva e seu esposo, Elson Rodrigues da Silva, que administrou a executada desde sempre, inclusive os recursos financeiros e as contas  bancárias. 

De  fato, conforme mencionado na sentença, não por coincidência, a contadora de todas as empresas do grupo Andrade, inclusive da Inovar Empreiteira do Litoral Ltda., é  a Srª Rita de Cássia Oliveira.

Ademais, mesmo antes da outorga de poderes a Patrícia e  Elson, não se vislumbra nos  autos nenhum documento apto a demonstrar a prática de atos de gestão na empresa executada  por  Roberto e Erisvan, seus sócios.

Para embasar o acima exposto colaciono o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. APLICABILIDADE. PEDIDO DE REFORMA DE DECISÃO. SOLIDARIEDADE. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO.

1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por isso que é inviável, quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (STJ, AGREsp n. 545.307, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.05.04; REsp n. 548.732, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 02.03.04).

2. A Lei n. 8.212/91, art. 30, IX, estabelece que as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações tributárias. Por outro lado, o art. 50 do Novo Código Civil reza que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações estejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Esses dispositivos, com efeito, fornecem fundamentação para a desconsideração da personalidade jurídica de empresas integrantes do mesmo grupo econômico no que se refere à responsabilidade pelas obrigações tributárias instituídas pela Lei n. 8.212/91. Não obstante, todos eles sujeitam-se igualmente às regras gerais veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em especial o seu art. 124, que cuida da responsabilidade tributária.

3. Não estão prescritos os débitos, uma vez que o ajuizamento das execuções fiscais e a citação da empresa executada ocorreram antes do decurso do prazo. Acrescente-se que não há que ser reconhecida a prescrição para o redirecionamento do feito, uma vez que resta configurado o grupo econômico, havendo responsabilidade solidária entre as empresas.

4. Resta demonstrado, por meio de vasta prova documental, que os membros da família participam de todos os empreendimentos do grupo de diversas maneiras, conforme bem observado na decisão agravada. Destaque-se que as empresas do grupo atuam no mesmo ramo de atividade, ou seja, a fabricação de embalagens de papelão. Desse modo, há muitos indícios de que se trata de grupo econômico constituído com a finalidade de burlar a fiscalização. Há, ainda, elementos que indicam a confusão patrimonial entre os empreendimentos. Pessoas que têm ligação com a família ou com as empresas estão arrematando os bens da empresa Paulispell que foram a leilão. 5. Agravo legal não provido."

(TRF3, AG 505723, 5ª Turma,  rel. Louise Filgueiras, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2014)

Sendo assim, todas as empresas do grupo são solidariamente responsáveis pela dívida exequenda constante nos  autos,  a teor do art. 124, I e II  do  Código Tributário Nacional c/c art. 30, IX da Lei 8.212/91, seja ela atuando direta ou indiretamente na condição de acionista controladora ou exercendo atividade produtiva ou comercial, restando comprovado nos autos que a empresa Inovar Empreiteira do Litoral Ltda., ainda que de forma velada, integra o grupo econômico com a recorrente.

Destaco, por oportuno, que a solidariedade prevista no art. 30, IX da  Lei 8.212/91 não  exige que os entes do grupo econômico tenham interesse comum em realizar o fato gerador tributário. No entanto, o interesse comum restou demonstrado nos autos, uma vez que Patrícia, Elson e os demais entes de sua família integram direta ou indiretamente o quadro diretivo da empresa executada, bem como das demais empresas integrantes do grupo econômico incluídas no polo passivo da execução fiscal.

O entendimento de que a existência de grupo econômico não implica em inserção automática das empresas no polo passivo da execução fiscal não se aplica  nos casos em que está em cobro tributo destinado à Seguridade Social. A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO ANTIGO CPC. PRESCRIÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO E DOS ADMINISTRADORES. PEDIDO DE ADESÃO AO PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS. 

1. Quanto à alegação de prescrição intercorrente, de fato, o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios deve ser pleiteado dentro do prazo de cinco anos após a citação da pessoa jurídica executada. 

2. Contudo, o caso em específico não diz respeito a mero pedido de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, mas à desconsideração da personalidade jurídica da executada para atingir os demais integrantes de grupo econômico. 

3. Nesse prisma, a jurisprudência desta Terceira Turma entende ser imprescindível para o reconhecimento da prescrição não só o decurso de prazo superior a cinco anos, mas também a inércia da exequente, o que não se verifica na hipótese. 

4. Os créditos tributários exigidos na execução fiscal originária ostentam a natureza de contribuições sociais, atraindo a incidência do artigo 30, IX, da Lei 8.212/91, o qual estabelece que "as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei". 

5. É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o simples fato de uma pessoa jurídica integrar determinado grupo econômico não é suficiente para que responda por obrigação tributária de pessoa jurídica distinta, integrante do mesmo grupo econômico. Contudo, tal raciocínio é aplicável quando não se está diante de execução de contribuições sociais. 

6. Assim, cabível a incidência conjunta do artigo 30, IX, da Lei 8.212/91 com o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional ("São solidariamente obrigadas (...) as pessoas expressamente designadas por lei") a ensejar a responsabilidade das demais empresas pertencentes ao grupo econômico. 

7. No caso dos autos, há sincera suspeita acerca de manobras empresariais objetivando verdadeira "blindagem patrimonial". Conforme se extrai dos autos, há indícios de propositada confusão patrimonial entre determinadas pessoas jurídicas, que compartilham estabelecimentos e recursos humanos em certa medida, submetidas a uma cadeia de comando que tem a presença marcante das figuras dos agravantes. 

8. Verifica-se das fichas cadastrais juntadas ao instrumento que ocorreram diversas sucessões empresariais, culminando com a empresa executada Inylbra Tapetes e Veludos Ltda., a qual foi formada pela cisão das sociedades Ferramentaria de Precisão São Joaquim Ltda. e São Joaquim Administração e Participação Ltda., cujos responsáveis, na época dos fatos geradores em cobrança (1993/1996), eram os Srs. Alberto Srur, Aida Luftalla Srur, Luiz Alberto Srur e Renato Luftalla Srur, conforme fls. 383 verso, 354 verso e 344 verso. 

9. Portanto, comprovado o abuso da personalidade jurídica, também é de se aplicar a regra disposta no artigo 50 do Código Civil, estendo a responsabilidade das obrigações sociais sejam estendidas aos bens particulares dos administradores. 

10. No que se refere à alegação de adesão ao parcelamento de débitos tributários o que suspenderia a exigibilidade dos tributos que lastreiam a execução, verifica-se que no caso dos autos houve mero pedido, não havendo notícia de que a dívida teria sido consolidada e homologada pela Fazenda. 

11. Ao contrário, intimada a se manifestar sobre a fase em que se encontra o parcelamento, a União Federal informou que no sistema a situação continua pendente, ressaltando ainda que já houve a celebração de outros acordos anteriores, os quais foram rescindidos por inadimplência. 

12. Agravo legal desprovido.”   

(TRF3, AI nº 547026, 1ª Turma, rel. Antônio Cedenho, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2016).

Ademais, o disposto no art. 124, II do Código  Tributário  Nacional ratifica o acima exposto, pois dele se extrai que as pessoas designadas por lei como solidariamente responsáveis  pelo pagamento de tributo não precisam ter interesse jurídico ou comum na situação constitutiva dos fatos geradores.  

Como o grupo econômico familiar de fato, de natureza irregular, é  considerado entidade não personificada, todas as empresas nestas condições e respectivos sócios dirigentes são solidários e ilimitadamente responsáveis pelo pagamento das obrigações sociais e dos tributos devidos, ante a ocorrência de confusão patrimonial entre as empresas do grupo e seus sócios, bem como de gestão financeira, o que também justifica a manutenção dos apelantes no polo passivo  da cobrança.

Por fim, nos termos do § 11º do art. 85 do CPC, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do art. 85 do CPC. Assim, à luz do disposto nos §§2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 2% os honorários fixados anteriormente.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, com majoração da verba honorária.

É o voto.