V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Inicialmente, ante o julgamento pelo colegiado do mérito do presente agravo de instrumento, resta prejudicada a apreciação dos embargos de declaração opostos em face da decisão de ID 256756445.

No que diz respeito à controvérsia acerca da necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – IDPJ para responsabilização de terceiros para com os débitos exigidos na execução fiscal, fundado no reconhecimento da existência de grupo econômico de fato, razão não assiste à agravante.

Em 10/02/2021, O C. Órgão Especial desta Corte Regional concluiu o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19.CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º , 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A).

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12. Pedido parcialmente acolhido.

(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) [Destaque nosso]

Há determinação expressa no Código de Processo Civil no sentido da obrigatoriedade da observância das teses jurídicas fixadas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no âmbito de atuação do Tribunal respectivo, sob pena de reclamação (art. 927, III e art. 932, IV, “c” e V, “c”, 985, do CPC).

Contudo, o mesmo Diploma Processual dispõe no §1º, do art. 987, que:

Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1º O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

§ 2º Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

No caso, ambas as partes interpuseram recursos excepcionais, o que, por si só, suspende a eficácia imediata do julgado até a apreciação do mérito pelos Tribunais Superiores, momento a partir do qual a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a questão, nos termos do art. 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC.

Em decisão monocrática publicada em 14/09/2023, o relator do processo na Corte Superior, Min. Francisco Falcão, não conheceu dos recursos especiais interpostos em mencionado IRDR (REsp 1.915.935/SP) ao que seguiu a interposição, pela União Federal, de agravo interno com pedido de tutela provisória.

Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, o e. Ministro Relator, em decisão monocrática publicada em 06/12/2023, reconsiderou a decisão agravada, que não conheceu os recursos especiais, e, prosseguindo, consignou que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.

Assim, tendo em vista que o entendimento firmado no IRDR permanece com a aplicação suspensa, nada obsta a apreciação e deferimento pelo magistrado de origem, do pleito de redirecionamento formulado pela exequente nos próprios autos da execução fiscal independentemente de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REVISAO. SÚMULA N. 7/STJ. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

1. Aferir a exclusão da agravante do polo passivo da execução fiscal demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a este Tribunal em vista do óbice da Súmula n. 7 do ST J.

2. "A jurisprudência da Segunda Turma do STJ é no sentido de que não é condição para o redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundada nos arts. 124, 133 e 135 do CTN, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica". (AgInt no REsp n. 2.025.462/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.135.698/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. REDIRECIONAMENTO. INCABÍVEL INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA IMEDIATA DO IRDR/TRF3/1. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO NACIONAL QUANTO AO TEMA REPETITIVO 1209/STJ. AUSÊNCIA DE ABUSO OU ILEGALIDADE NA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A responsabilização de terceiros por obrigações de natureza tributária se encontra disciplinada nos artigos 128 e seguintes do CTN. A previsão de responsabilização de terceira pessoa por obrigação tributária decorre de um vínculo jurídico entre esta e o contribuinte originário e da inobservância de deveres relacionados ao referido vínculo, os quais o legislador reputou especialmente relevantes para fins de imposição da responsabilidade tributária. 

2. Importante frisar que a solidariedade tributária, prevista no artigo 124 do CTN, não é forma de responsabilização tributária, mas tão somente dispõe sobre a gradação da responsabilidade atribuída aos coobrigados (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). Estabelecida a responsabilidade solidária, a autoridade administrativa resta autorizada a direcionar a execução da obrigação tributária em face de quaisquer dos coobrigados, cada qual respondendo pela integralidade da dívida, sem observância de benefício de ordem (artigo 124, parágrafo único, do CTN). 

3. Ao dispor sobre a responsabilidade solidária de terceiros, o artigo 134 do CTN incorreu em atecnia, posto que se trata de responsabilidade subsidiária, na exata medida em que o acionamento do terceiro para adimplemento da obrigação somente se dá “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte” (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). 

4. Observa-se que o artigo 134 do CTN prevê a responsabilização de terceiros em razão destes possuírem deveres próprios de fiscalização ou de boa administração, de sorte que, se devidamente cumpridos, assegurariam o cumprimento das obrigações tributárias. Descumpridos esses deveres de fiscalização ou boa administração, “nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis”, os terceiros passam a garantir o crédito tributário com seu patrimônio próprio. 

5. No contexto da responsabilização tributária de terceiros é corrente a questão relacionada à autonomia patrimonial da sociedade empresária, justamente em razão das situações em que terceiros passam a responder com seu próprio patrimônio por dívida da sociedade empresária. Uma vez caracterizada as hipóteses de responsabilização tributária expressamente previstas no Código Tributário Nacional, surge o direito-dever do Fisco de exigir o cumprimento da obrigação tributário daqueles que violam específicos deveres obrigacionais com o sujeito passivo tributário originário. 

6. Por se tratar de norma tributária específica, que autoriza a responsabilização tributária, não há necessidade de observância de norma geral constante do artigo 50 do Código Civil, que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica decorrente do abuso desta, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Por consequência, para fins de redirecionamento da execução fiscal ao terceiro responsabilizado pela obrigação tributária, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) previsto no artigo 133 e seguintes do CPC. 

7. Não é demais ressaltar que a execução fiscal é regida por lei especial (Lei de Execução Fiscal – LEF n.º 6.830/1980), de sorte que apenas de forma subsidiária se aplicam as disposições do CPC e desde que não sejam conflitantes com as demais normas previstas na LEF. Assim, a regra de suspensão da tramitação do processo executivo por força da instauração do IDPJ (artigo 134, § 3º, do CPC) é incompatível com o conjunto normativo da LEF, que somente admite a suspensão da tramitação do feito executivo por força de oposição da parte executada quando integralmente garantida a dívida executada. 

8. O Órgão Especial deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento, em 10.02.2021, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR autuado sob n.º 0017610-97.2016.4.03.0000 (IRDR n.º 01), firmou entendimento no sentido de que “não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados”. Contudo, interpostos recursos excepcionais e diante de decisão proferida pelo c. STJ, em 05.12.2023, no REsp n.º 1.985.935, forçoso reconhecer que a tese firmada no IRDR/TRF3 n.º 01 não possui eficácia vinculante imediata, tendo sido determinada a observância do efeito suspensivo recursal legal, além da necessidade de sobrestamento dos IDPJs em tramitação, assegurados o direito de defesa e a adoção de medidas que garantam a efetividade da execução. 

9. Para além da pendência de recursos excepcionais nos autos do IRDR/TRF3 n.º 1, verifica-se que, em 28.08.2023, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema Repetitivo n.º 1.209: “Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório” (REsp n.ºs 2.039.132/SP 2.013.920/RJ, 2.035.296/SP, 1.971.965/PE e 1.843.631/PE). Houve determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ. Ressalta-se entendimento uníssono das Turmas integrantes da 2ª Seção no sentido de que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento de temas de natureza repetitiva, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.036, § 1º, do CPC, não houve determinação da Corte Superior para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177). 

10. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 

11. Recurso desprovido. 

 (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012627-57.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024)

De se ressaltar ainda que a matéria foi objeto de afetação pelo rito dos recursos repetitivos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para que seja apreciada a seguinte tese, Tema 1209: Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório.

Não há determinação de suspensão nacional dos processos, mas tão somente aqueles com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação em Segunda Instância ou no STJ.

No mais, ao tratar da responsabilização de terceiros, os arts. 124, 133 e 135, do Código Tributário Nacional dispõem, in verbis:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: (...)

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

(...)

 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

De acordo com o art. 135, III, do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.

No mesmo sentido é o art. 4º, V da Lei nº 6.830/80 quando dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias de pessoas jurídicas.

Portanto, não resta dúvida que o representante legal da sociedade pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade.

E, ainda quanto à desconsideração da personalidade jurídica, o art. 50, do Código Civil, com a redação dada pela Lei 13.874/2019 (Liberdade Econômica)  dispõe que:

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º  Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º  O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 4º  A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 5º  Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, em princípio, tem lugar quando há um desvirtuamento da função econômico-social da pessoa jurídica.

Admite-se a desconsideração nas hipóteses em que configurado o mau uso da sociedade pelos sócios, os quais, desviando-a de suas finalidades, fazem dela instrumento para fraudar a lei ou subtrair-se de obrigação definida contratualmente, com o intuito de obter vantagens, em detrimento de terceiros.

Assim, para ter cabimento a desconsideração, há de ser feita análise de cada caso concreto, devendo emergir do contexto probatório, no mínimo, situação que aponte para a ocorrência de aparente ilicitude no ato praticado.

O E. Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de admitir a desconsideração da pessoa jurídica, conforme dispõe o art. 50 do CC, em se tratando de grupo econômico, desde que observado o conjunto fático probatório existente, considerando-se as hipóteses em que se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. (3ª Turma, RMS 12872/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16/12/2002; 4ª Turma, AgInt no AREsp 1350620/SP, Rel. Min.Raul Araújo, DJe 05/06/2019; 3ª Turma,AgRg no AREsp 441.465/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 03/08/2015).

A responsabilidade se estende a todas as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico, tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial (art. 50 do Código Civil), quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (art. 124, I, do Código Tributário Nacional).

Portanto, nos termos da legislação supra mencionada, dentre outras, é possível a relativização da autonomia patrimonial da pessoa jurídica quando constatada as hipóteses de fraude ou abuso de direito por parte de seus sócios ou administradores.

A decisão que respaldou a inclusão da agravante no polo passivo da execução fiscal (ajuizada contra a empresa OLIVEIRA LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA), embora provenha de medida liminar em cautelar fiscal, proferida em sede de cognição sumária, foi minuciosamente fundamentada pelo Exmo. Juiz Federal Fábio Bezerra Rodrigues, que vislumbrou a formação de grupo econômico de fato, com indícios de confusão patrimonial e desvio de finalidade a amparar a indisponibilidade de bens dos requeridos até o limite das obrigações que pretende assegurar, R$ 59.670.723,80 (cinquenta e nove milhões, seiscentos e setenta mil, setecentos e vinte e três reais e oitenta centavos); tal fundamento foi posteriormente acolhido pelo D. magistrado de origem para deferir o redirecionamento do feito pleiteado  pela exequente, no âmbito da demanda fiscal.

Muito embora a medida cautelar fiscal tenha por escopo a indisponibilidade de bens dos requeridos apontados como integrantes do Grupo Empresarial Oliveira, é certo que tal indisponibilidade somente é deferida quando se vislumbra indícios de ilicitude de atos de gestão, confusão patrimonial, desvio de finalidade, capazes de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 50, do CC e atrair a responsabilização tributária prevista no art. 135, III, do CTN.

Vale ainda destacar que houve o reconhecimento do abuso da personalidade jurídica na referida decisão liminar, sendo as partes citadas, havendo a interposição e agravos de instrumento contra aquela decisão, conforme elencado na contraminuta destes autos (ID 256608187).

Pertinente transcrever trecho da decisão proferida na cautelar fiscal, em relação à agravante (ID 255053815):

(...) O quadro societário da empresa requerida LINSTRANS (doc. 54386436) não possui ou possuiu, formalmente, quaisquer sócios em comum com as empresas acima mencionadas. Contudo, anexou a União, com a exordial, cópia de procuração pública (doc. 54386667), outorgada em favor de Rodrigo Palhares de Oliveira Silva e Thais Mayara de Oliveira Silva Jacob, conferindo-lhes, dentre outros, poderes para representá-la perante instituições financeiras para o fim de abrir, movimentar e encerrar contas correntes, contas de investimento, contas poupança ou quaisquer aplicações de ativos financeiros relacionados a tais contas, podendo depositar e retirar quaisquer quantias. Os poderes outorgados são amplos, tal como se administradores fossem. (...)

Assim sendo, há fundados indícios de que OLIVEIRA LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA, MERCOVEL MERCANTIL COMERCIAL DE VEÍCULOS LTDA., OLIVEIRA SILVA TRANSPORTES E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, CLAURIC TRANSPORTES LTDA., JF TRANSPORTES E  PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. e LINSTRANS TRANSPORTES LTDA. compõem, ao que tudo indica, um único conglomerado econômico, reflexo de uma profunda , refletida na comunhão de interesses existência de e participações societárias recíprocas, unicidade de administração e confusão patrimonial indicativos da responsabilidade solidária das requeridas por seus passivos tributários considerados em conjunto.

Concluiu o magistrado que,  uma vez comprovada a existência de um grupo econômico de fato e prática de atos contrários à lei, o acolhimento do requerimento de desconsideração da personalidade jurídica e indisponibilização cautelar dos bens de todos os réus é medida de rigor.

De acordo com o relatado pela União na Cautelar Fiscal, o Grupo Oliveira é composto de dois tipos de empresas, as operacionais (em geral as devedoras) e as não operacionais (as que acumulam o patrimônio); especificamente, em relação à ora agravante foi destacado que  a empresa CLAURIC TRANSPORTES LTDA. (integrante do grupo) se confunde e/ou foi sucedida pela LINSTRANS, uma vez que ocupam o mesmo endereço situado na Av. Cuiabá, 79-B, Jardim Minas Gerais, em Teodoro Sampaio/SP, sendo os terrenos de propriedade da OLIVEIRA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.(também integrante do grupo econômico em questão) e possuem sócios/procurador em comum, Sr. Gilson de Maio; relatou a União a existência de procuração outorgada pela LINSTRAANS em favor de Rodrigo Palhares de Oliveira Silva e de Thais Mayara de Oliveira Silva, os quais também foram administradores da CLAURIC; esta última também cedeu para a LINSTRANS seus direitos e obrigações relativos ao contrato de transporte de trabalhadores para a Usina Conquista do Pontal, sendo que em ações trabalhistas os autores afirmaram  que prestaram serviços concomitante à ambas as empresas.

Ainda apontou a existência de confusão patrimonial entre a ora agravante e a empresa OLIVEIRA SILVA TRANSPORTES E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA., onde se constatou remessa de valores especialmente no ano de 2020 evidenciando que as empresas mencionadas integram o Grupo Oliveira como empresas operacionais voltadas à exploração da atividade empresarial e o acúmulo de dívidas, ao passo que criadas outras pessoas jurídicas não operacionais concentrando o patrimônio do grupo (ID 123755173).

Portanto, não há como afastar, ao menos nesta sede e neste momento processual,  os indícios de prática de atos contrários à lei, desvio de finalidade e confusão patrimonial, a atuação de forma coordenada e indícios de esvaziamento patrimonial da executada originária a atrair a responsabilização pretendida pela União para as  pessoas físicas e jurídicas no polo passivo da lide, não se constatando violação ao contraditório e à ampla defesa da agravante, que poderá ser exercida em exceção de pré-executividade quanto  às matérias cognoscíveis de ofício e sem dilação probatória, ou em sede de embargos à execução que possuem cognição ampla.

Não se vislumbra também a alegada  prejudicialidade externa em relação à Cautelar Fiscal apta a ensejar a suspensão requerida (art. 313, V, "a", CPC).

Como bem observou o magistrado da 5ª Vara Federal de Presidente Prudente/SP na decisão liminar de indisponibilidade de bens,  a natureza acessória da medida cautelar não implica, por óbvio, na fixação da responsabilidade tributária dos requeridos, que se verificará nos feitos executivos, lugar em que caberá a análise, inclusive e principalmente, da menoridade dos requeridos para aqueles fins.

Desta forma, de rigor a manutenção da bem lançada decisão agravada  que deferiu a inclusão dos requeridos no polo passivo da execução fiscal, em razão da formação de grupo econômico com abuso da personalidade jurídica (arts. 124, I e 135, III, do CTN c/c arts. 50 e 167 do CC).

Por fim, de se ressaltar que a decisão proferida no AI 5031817-40.2021.4.03.0000, interposto por Alexandre Palhares de Oliveira Silva e outros, de relatoria da Exma. Des. Fed. Monica Nobre, da E. Quarta Turma desta Corte Regional, não vincula a decisão a ser proferida neste recurso, de minha relatoria, decorrente da EF 0010251-84.2002.4.03.6112.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento restando prejudicado os embargos de declaração opostos.

É como voto.