V O T O

O Exmo. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): A embargante requer a exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo da contribuição da empresa sobre a remuneração de empregados, referente horas-extras, adicionais noturno e de insalubridade, de periculosidade, salário família, auxílio educação e creche, aviso prévio indenizado, vale transporte, além do IPI.

Todavia, não comprovou nos autos a efetiva incidência das contribuições sobre as referidas rubricas e também do IPI, até porque alegação de exclusão de componentes da base de cálculo do tributo é, a rigor, pura e simples alegação de excesso de execução, hipótese em que a inicial dos embargos depende da indicação do valor que a embargante entende correto, acompanhada de demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.

Caberia ao executado trazer prova inequívoca de inserção na base de cálculo dos valores que identifica. Friso, nesse ponto, que a parte embargante detém total acesso ao processo administrativo e poderia trazer a estes autos a respectiva cópia, conforme dispõe o art. 41 da LEF:

Art. 41 - O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público.

Ressalto que a juntada do processo administrativo é ônus da parte embargante, pois o art. 16, § 2º, da LEF dispõe que no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

Nesse passo, o pedido de exclusão de cobranças em crédito tributário já constituído depende da comprovação de que esta incidência efetivamente ocorreu no caso concreto e em que montante, não se tratando aqui de ação com pedido preventivo, mas sim desconstitutivo de débito concreto.

Não se trata de alegação apenas de direito como quer a embargante, pois em se tratando de título executivo que goza de presunção e sendo ela a autora da declaração na qual foi apontado o crédito tributário, caberia a ela demonstrar documentalmente e matematicamente por que o montante por ela mesmo declarado está equivocado, e o seu exato valor. Não foi o que fez a embargante, que na petição inicial simplesmente impugnou as bases de cálculos dos tributos, sem demonstrar que as verbas impugnadas estão computadas no valor cobrado.

Destaca-se que a mera alegação de que se não houvesse incluído as rubricas indenizatórias na base de cálculo teria sido autuado, não é prova de que tenham incidido no caso dos autos, também não sendo infirmado o fundamento da decisão recorrida de que os embargos à execução não possuem natureza declaratória em tese, que pudesse ser objeto de liquidação em fase de cumprimento de sentença, mas sim natureza desconstitutiva do título executivo, que pressupõe a prova da inexigibilidade da CDA, que não foi trazida aos autos.

É incumbência do embargante deduzir todas as provas possíveis para desconstituir a certidão de dívida ativa, inclusive a juntada dos documentos necessários para tanto devem ser apresentados na inicial, a teor do art. 16, § 2º, da LEF, in verbis:

"art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite."

Verifico, no presente caso, que o embargante não logrou êxito em demonstrar o alegado, não restando, desta maneira, qualquer elemento capaz de ilidir a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que goza o crédito fiscal.

Ademais, a demandante não trouxe ao processo quaisquer documentos comprobatórios de pagamentos efetuados a tal título, tampouco demonstrou que as quantias correspondentes compuseram a base de cálculo da contribuição. Sendo assim, não prospera a pretensão autoral de afastar a imposição tributária questionada, na medida em que a embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso de execução.

Nesse contexto, é desnecessária a realização da prova pericial contábil pretendida pela embargante.

Neste sentido, destaco o seguinte precedente desta Corte:

" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DA CAUSA. ART. 1.013 DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVISTA NO ART. 22, IV, DA LEI Nº 8.212/1991. INEXISTÊNCIA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.  INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA EMBARGANTE.

- O excesso de execução é matéria que pode ser deduzida em sede de embargos à execução fiscal, nos termos do art. 917, do CPC/2015, devendo a embargante declarar, na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo (§ 3º), sob pena de rejeição liminar se o excesso for o único fundamento (inciso I do § 4º) ou de processamento sem o exame do excesso e com apreciação de outro fundamento (inciso II do § 4º).

 - Embora o  E.STJ possua entendimento quanto à aplicabilidade do disposto no art. 739-A, § 5º do CPC/1973 aos embargos à execução fiscal, possibilitando a rejeição liminar destes na hipótese de não apresentação, pela parte-embargante, da memória de cálculo dos valores que entende devidos, verifica-se que essa Corte Superior também afasta a rejeição liminar dos embargos à execução fiscal (art. 739-A, § 5°, do CPC/1973 e art. 917, § 4°, do CPC/2015) quando houver outros elementos nos autos que possibilitem o correto entendimento da insurgência e possibilitem aferir o valor do excesso apontado ou quando a discussão nos embargos não verse sobre excesso à execução.

- No caso dos autos, verifica-se que a ora apelante ajuizou embargos à execução fiscal nos quais alega a nulidade das CDAs que embasam a execução fiscal em razão da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre os serviços prestados por cooperativas (art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991), conforme reconhecido no RE nº 595.838 e no Ato declaratório Interpretativo RFB Nº 5/2015, bem como em razão da inclusão de verbas não remuneratórias (salário-maternidade, primeiros quinze dias de afastamento do segurado, por motivo de doença ou acidente, férias, terço constitucional de férias, décimo terceiro salário, vale transporte e vale alimentação pagos em dinheiro e reflexos do aviso prévio indenizado) na base de cálculo das exações em cobrança. Após o regular processamento do feito com apresentação de impugnação, réplica e intimação das partes para especificarem as provas que pretendiam produzir, o Juízo a quo entendeu que a discussão travada no presente feito tratava-se de excesso de execução e, diante da não apresentação dos valores que a parte-embargante entendia devido, julgou improcedentes os pedidos deduzidos, ressaltando que, em relação às rubricas expressamente reconhecidas como indevidas pela embargada (contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991) a embargante não comprovou a incidência dos tributo em cobrança. Destarte, concluindo que o único fundamento dos presentes embargos era o excesso de execução, o Juízo a quo deveria ter rejeitado liminarmente os embargos, e não julgar o mérito da demanda, com extinção do processo nos termos do art. 487, I, do CPC, mesmo porque não houve análise das questões  deduzidas pela parte-embargante. Assim, caracterizada a hipótese de error in procedendo, a r. sentença deve ser anulada de ofício, restando prejudicada a apelação da parte-embargante.

- No caso em análise, as matérias deduzidas nos embargos à execução dizem respeito à nulidade das CDAs que embasam a execução fiscal em razão da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre os serviços prestados por cooperativas (art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991), conforme reconhecido no RE nº 595.838 e no Ato declaratório Interpretativo RFB Nº 5/2015, bem como em razão da inclusão de verbas não remuneratórias (salário-maternidade, primeiros quinze dias de afastamento do segurado por motivo de doença ou acidente, férias, terço constitucional de férias, décimo terceiro salário, vale transporte e vale alimentação pagos em dinheiro e reflexos do aviso prévio indenizado) na base de cálculo das exações em cobrança. Assim, a discussão do presente feito não se trata de excesso à execução, sendo inaplicável o disposto no art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC/2015.

- No que se refere à inconstitucionalidade da contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991, verifica-se que as CDAs da execução fiscal subjacente não apontam tal dispositivo legal como fundamento dos débitos ora em cobrança. Desse modo, a alegada inconstitucionalidade não encontra amparo nos elementos constantes dos autos, de modo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito em relação a esse pleito, diante da inexistência de interesse processual da embargante.

- Quanto à pretensão de ver afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza supostamente não remuneratória, caberia à embargante comprovar que os respectivos valores integraram a base de cálculo da exação, mediante apresentação de documentação contábil, eis que, da mera leitura das CDAs, não se tem como aferir a efetiva tributação sobre as verbas mencionadas.

- Todavia, a demandante não trouxe ao processo quaisquer documentos comprobatórios de pagamentos efetuados a tal título, tampouco demonstrou que as quantias correspondentes compuseram a base de cálculo da contribuição. Sendo assim, não prospera a pretensão autoral de afastar a imposição tributária questionada, na medida em que a embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso de execução. Nesse contexto, é desnecessária a realização da prova pericial contábil pretendida pela parte-embargante.

- Sentença anulada de ofício. Apelação prejudicada. Julgamento da demanda nos termos do art. 1.013 do CPC/2015. Processo extinto sem resolução de mérito quanto ao pleito de nulidade das CDAs em razão da inconstitucionalidade da contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991 (art. 485, VI, do CPC/2015). Improcedência dos pedidos de nulidade e recálculo das CDAs em virtude da inclusão de verbas de natureza não remuneratória na base de cálculo das contribuições em cobrança.

5001917-76.2022.4.03.6143 ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 2ª Turma Relator(a): Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO Julgamento: 05/09/2024

DA VALIDADE DA CDA

O ônus processual de ilidir a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, nos termos art. 3º, da LEF, é do executado, através dos meios processuais cabíveis, demonstrando eventual vício no referido título executivo ou que o crédito nele descrito seja indevido.

A CDA, nesse sentido, é ato emanado do Poder Público, dotado de presunção de legitimidade. Não bastasse isso, a Lei n.º 6.830/80 a ela confere presunção de liquidez e certeza com relação ao crédito que representa.

É o que dispõe o artigo 3º da norma supracitada, in verbis:

Art. 3º A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Também a doutrina preconiza:

O órgão encarregado da inscrição faz a prévia verificação administrativa de sua legalidade quanto à existência e aos valores. A inscrição faz nascer a dívida ativa, que, por ter sido, antes, apurada e examinada quanto à legalidade existencial e quantitativa, tem presunção de certeza e liquidez. O interessado, todavia, quer seja o devedor, o responsável, ou terceiro que haja dado a garantia pode produzir prova inequívoca, no sentido de demonstrar a inexistência e, conseqüentemente, a incerteza ou a iliquidez. (José da Silva Pacheco in "Comentários à Lei de Execução Fiscal" 8ª ed. p.64).

Nos termos do § 1º do artigo 6º da Lei n.º 6.830/80, a petição inicial da execução fiscal será acompanhada da CDA, documento suficiente a comprovar o crédito fazendário, não exigindo a lei qualquer outro elemento, tal como o processo administrativo ou memória de cálculo. Neste sentido: AC n.° 0310842-42.1998.4.03.6102, Relator Desembargador Federal Márcio Moraes, Terceira Turma, e-DJF3 de 26/04/2010; AC n.° 0041445-86.2002.4.03.6182, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, Terceira Turma, DJU de 07/03/2007; AC n.° 0034838-86.2001.4.03.9999. Relator Desembargador Federal Lazarano Neto, Sexta Turma, e-DJF3 de 01/06/2010.

A análise do título acostado aos presentes autos demonstra que estão presentes os requisitos necessários para a regular execução, quais sejam, o nome do devedor e dos corresponsáveis, o valor da dívida, critérios para incidência de consectários, identificação e fundamento legal, data de atualização da dívida e valor atualizado, bem como o número do processo administrativo, os quais são suficientes para proporcionar a defesa da contribuinte.

Constam nas CDA’s a fundamentação legal dos débitos e as informações acerca da forma de cálculo da correção monetária, dos juros de mora e do encargo legal.

No caso, os argumentos genéricos apresentados pelo contribuinte não podem ser aceitos, pois não resta comprovado, inequivocamente, que o título não preenche os requisitos legais.

DO TEMA 1079/STJ

Por fim, a Lei nº 5.890/1973, em seu art. 14, estabelecia que contribuições devidas a terceiros seriam calculadas sobre a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições previdenciárias, limitada ao teto de 10 salários-mínimos. Com o advento da Lei nº 6.950/1981 (art. 4º), houve unificação da base contributiva das empresas para a Previdência Social e das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, além da fixação do teto de 20 salários mínimos para o salário-de-contribuição.

O Decreto-lei nº 2.318/1986 revogou o teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições previdenciárias (art. 1º e 3º). Com isso, instaurou-se o debate em torno da subsistência ou não do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, o qual estendia o limite de 20 salários mínimos às contribuições parafiscais (Sistema S), uma vez que o caput desse dispositivo legal fora revogado.

 A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.898.532/CE e 1.905.870/PR (representativos de controvérsia), ocorrido em 13/03/2024, aprovou a seguinte tese jurídica no Tema nº 1.079: “ i) o art. 1º do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4º, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3º expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.”

Determinou-se, ainda, a modulação dos efeitos do julgado tão-somente com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do referido julgamento, e que obtiveram pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.

Insta consignar que a existência de decisão de mérito apreciada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma, sendo irrelevante a pendência de julgamento de embargos de declaração. Precedentes do STF.

No caso em análise, busca a parte embargante a obtenção de provimento jurisdicional que lhe autorize a aplicação do teto de 20 salários-mínimos, na apuração da base de cálculo do salário-educação e das contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC.

Não procede seu pleito, diante da tese firmada pelo E. STJ no Tema nº 1.079.

Por não haver elementos indicativos nos autos de anterior pronunciamento judicial ou administrativo favorável aos embargantes, relacionado à matéria em questão, descabe cogitar-se, no caso, de modulação dos efeitos do julgado na forma deliberada pela E. Corte Superior.

Pelo exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.