V O T O

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos pela empresa “NETFARMA Comércio On Line S/A” em face da ANVISA, buscando a nulidade da multa a ela imposta por alegado comércio ilegal de produto, senão, a diminuição da multa aplicada, alegadamente desproporcional.

A sentença acolheu parcialmente o pleito para reduzir a multa aplicada e retificar a CDA, razão pela qual a ANVISA pretende sua reforma, para manutenção dos valores fundamentados administrativamente.

Recebo o recurso de apelação interposto, posto que cumpridos os requisitos legais de admissibilidade.

Não obstante as judiciosas razões apresentadas pela ANVISA no recurso interposto, tenho que assiste razão aos fundamentos contidos na r. sentença proferida, que ora transcrevo:

“(...)

No caso dos autos, sustenta a parte que não cometeu a infração que lhe foi imputada, razão pela qual a multa seria indevida.

Nesse ponto, não lhe assiste razão.

Com efeito, constou do Auto de Infração Sanitária anexado às pgs. 2/3, do documento de ID 56039878 que a empresa teria comercializado o cosmético Skinceuticals Physical Fusion UV Defense FPS 50 Loção 50 ml, 42J40M, com rotulagem em sua embalagem contendo os dizeres “venda proibida, distribuição gratuita”, o que caracterizaria infração aos artigos 10, incisos IV e XXIX, da Lei nº 6437/77, 15, §2º, do Decreto nº 8.077/13, 18 e 24, da Resolução RDC nº 343/05, da Anvisa, dispositivos estes abaixo transcritos:

Lei nº 6.437/77

Art . 10 - São infrações sanitárias:

(...)

IV - extrair, produzir, fabricar, transformar, preparar, manipular, purificar, fracionar, embalar ou reembalar, importar, exportar, armazenar, expedir, transportar, comprar, vender, ceder ou usar alimentos, produtos alimentícios, medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos, produtos dietéticos, de higiene, cosméticos, correlatos, embalagens, saneantes, utensílios e aparelhos que interessem à saúde pública ou individual, sem registro, licença, ou autorizações do órgão sanitário competente ou contrariando o disposto na legislação sanitária pertinente:

pena - advertência, apreensão e inutilização, interdição, cancelamento do registro, e/ou multa;

(...)

XXIX - transgredir outras normas legais e regulamentares destinadas à proteção da saúde:

Pena - advertência, apreensão, inutilização e/ou interdição do produto; suspensão de venda e/ou fabricação do produto, cancelamento do registro do produto; interdição parcial ou total do estabelecimento, cancelamento de autorização para funcionamento da empresa, cancelamento do alvará de licenciamento do estabelecimento, proibição de propaganda e/ou multa;.

Decreto 8.077/13

Art. 15. A ação de vigilância sanitária implicará a fiscalização de todos produtos de que trata este Decreto, inclusive os isentos de registro, os estabelecimentos de fabricação, distribuição, armazenamento e venda, e os veículos destinados ao transporte dos produtos, para garantir o cumprimento das boas práticas e das exigências da legislação vigente.

(...)

§ 2º A responsabilidade solidária de zelar pela qualidade, segurança e eficácia dos produtos e pelo consumo racional inclui os demais agentes que atuam desde a produção até o consumo.

Resolução RDC nº 343/05-ANVISA

Art. 18 Além da rotulagem, os próprios Produtos de Higiene Pessoal, Cosméticos e Perfumes de Grau1 devem atender ao disposto na legislação sanitária vigente e serão objeto de controle sanitário para verificação de conformidade.

Art. 24 O descumprimento do estabelecido na presente Resolução constitui infração sanitária, ficando o infrator sujeito às penalidades previstas na legislação vigente.

Na hipótese em tela, a própria embargante admite que o produto mencionado no auto de infração realmente foi enviado a consumidora, cabendo salientar que a nota fiscal eletrônica anexada à pg. 14, do documento de ID 56039878 comprova que se tratou de venda e não de remessa por liberalidade.

No mesmo documento, à pg. 16, consta fotografia do cosmético, pela qual é possível verificar que em sua embalagem estão apostos os seguintes dizeres: “Distribuição Gratuita Venda Proibida”.

Partindo-se desse pressuposto, é de se concluir que a conduta praticada enquadra-se na norma prevista no artigo 10, inciso IV, da Lei nº 6.437/77, na medida em que foi comercializado produto cuja venda era proibida, sendo até intuitivo que tal ação caracteriza infração à legislação, especialmente o artigo 18, da Resolução acima mencionada.

Nesse aspecto, oportuno ressaltar que, ainda que a ação tenha decorrido de erro no processamento do envio, o fato é que a venda se realizou, sendo cabível, portanto, tanto a autuação, quanto a imposição da multa.

Fixada essa premissa, tenho que o valor fixado pela autoridade administrativa se mostra desarrazoado.

De fato, como mencionado na própria decisão em que a penalidade foi imposta (pgs. 35/36 – documento de ID 56039879), não se constatou a presença de circunstâncias agravantes, sendo a empresa primária.

De outra parte, pela leitura de todo o processo administrativo (IDs 56039878 e 56039879), é possível constatar que foi apurada a venda indevida de um único produto, cujo valor de mercado gira em torno de R$ 200,00.

Ademais, a autoridade administrativa classificou a infração como leve, nos termos do artigo 4º, §1º, inciso I, da Lei nº 6.437/77, que, para tais casos, fixa como limite mínimo da penalidade o montante de R$ 2.000,00.

Confira-se:

Art. 4.

§1º. A pena de multa consiste no pagamento das seguintes quantias:

I - nas infrações leves, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais);

II - nas infrações graves, de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

III -nas infrações gravíssimas, de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

Ora, se a própria autoridade administrativa entendeu pela inocorrência de qualquer circunstância agravante, mostra-se desarrazoado decuplicar o valor mínimo.

Na verdade, no presente caso, a aplicação de tal limite é medida que se impõe, justamente porque inexistem circunstâncias aptas a justificar sua elevação.

Nem se argumente no sentido de que tal diminuição implica ingerência no mérito do ato administrativo, caracterizando violação ao princípio da separação de poderes.

E isso porque se verificou que a pena não foi aplicada de maneira razoável, motivo este que justifica sua correção pelo Poder Judiciário, em observância ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Consigno, nesse aspecto, que, mesmo em se tratando de embargos à execução, a prova nestes autos contida, consubstanciada especialmente na íntegra do processo administrativo, é robusta o suficiente para determinar que se proceda à diminuição.

(...)”

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência pátrias que a dosimetria na fixação de penalidades, seja na esfera criminal, seja na esfera administrativa, deve partir do valor mínimo fixado em lei, majorando-se de acordo com circunstâncias agravantes ou com a maior gravidade do ilícito praticado.

Entretanto, no presente caso, a decisão administrativa fixadora do valor da multa somente identificou circunstâncias favoráveis à empresa, nenhuma desfavorável, conforme transcrevo:

“(...)

Para fins de dosimetria da pena, entendo não incidirem no caso concreto circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual, diante do silêncio legal, adoto o entendimento mais favorável à autuada e classifico a infração como leve, nos termos do art. 4°, I, da Lei n°. 6.437/77.

O risco sanitário foi classificado como baixo (fls. 19/20).

Realizaram-se diligências para a aferição da autuada; inclusive a notificação dessa

para a apresentação de informações fiscais (fls. 86-95), mas não se obteve qualquer conclusão (fls. 96), razão pela qual adoto o porte decorrente de seu enquadramento automático às fls. 85.

Trata-se ainda de empresa primária, cujo único processo na data de 22, de fevereiro de 2016, era este PAS (fls. 16), não havendo, portanto, PAS anterior com trânsito em julgado condenatório.

(...)”

Em acréscimo, e conforme muito bem observado na r. sentença proferida, o produto comercializado existe e tem registro regular, apenas ocorreu de ter sido enviada amostra grátis, de comercialização proibida.

Ou seja, tratou-se de erro grosseiro, mas não de conduta voltada à prática de ato danoso ao ser humano.

De fato, o valor do produto é de aproximadamente R$ 200,00 (duzentos reais), sendo que a multa mínima já possui valor cerca de dez vezes maior do que o valor da transação realizada, qual seja, R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que evidencia sua plena suficiência no presente caso.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos. 

Não merece reparo, portanto, o r.  decisum de origem, por resolver adequadamente toda a controvérsia, bem analisando toda a questão jurídico-processual ora debatida e aplicando a legislação incidente à espécie. Dessa forma, no caso concreto, a título de honorários recursais, a verba honorária fixada na sentença, deve ser majorada do valor equivalente a 1% (um por cento) do seu total, nos moldes do dispositivo processual supracitado.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação. 

É como voto.