V O T O

Cinge-se a questão posta no recurso à verificação da (in)exigibilidade de cumprimento de sentença proferida nos autos da ação coletiva nº 0000976-30.2005.4.03.6105, ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Federais da Justiça do Trabalho da 15ª Região – SINDIQUINZE, para reconhecimento do direito à incorporação de quintos decorrentes do exercício de funções comissionadas no período entre abril de 1998 e setembro de 2001, bem como acerca da legitimidade ativa da exequente Fábia.

Inicialmente, quanto à inexigibilidade do título executivo judicial, observo que o parâmetro a ser adotado deve ser a data da primeira decisão da Corte Suprema que reconheceu a inconstitucionalidade do pedido, data que, neste caso, é anterior ao trânsito em julgado da ação coletiva que se busca executar.

Com efeito, assim era regulamentada a matéria pelo Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do trânsito em julgado da sentença proferida na ação coletiva:

“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

(...)

II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

(...)

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)”

O Código de Processo Civil de 2015, vigente ao tempo da propositura do cumprimento de sentença, assim dispõe:

“Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

(...)

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

(...)

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

§ 6º No caso do § 5º, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica.

§ 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda.

§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.”

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incorporação de quintos decorrentes do exercício de funções comissionadas no período entre a edição da Lei nº 9.624/1998 e a MP nº 2.225-48/2001 (abril de 1998 a setembro de 2001), ao analisar o Tema 395, no âmbito do RE 638.115, com repercussão geral, na sessão plenária de 19/03/2015, publicado no DJE em 03/08/2015, devido à repercussão da matéria entre os servidores públicos federais submetidos ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90).

Destarte, verifica-se que o título judicial teve seu trânsito em julgado em 22/02/2016, posteriormente ao julgamento do RE 638.115, publicado em 03/08/2015. A referida decisão de inconstitucionalidade impedindo, portanto, o trânsito em julgado no ponto considerado inconstitucional, quando anterior.

Esse entendimento não se altera pelo fato de a referida decisão ter sido objeto de embargos de declaração, transitando em julgado apenas em 17/09/2020, tendo em vista a eficácia da decisão proferida pelo Plenário do STF, conforme entendimento da Excelsa Corte firmado nos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 579.431 (com repercussão geral, julgado em 13/6/2018, publicado em 22/6/2018), estabelecendo que o entendimento adotado sob o ângulo da repercussão geral deve ser observado a partir da publicação do acórdão e que não se deve aguardar o exame de embargos de declaração protocolados contra o acórdão paradigma, os quais, via de regra, visam afastar omissão, contradição ou obscuridade, vícios não presumidos, tendo em vista que a modulação de efeitos é o objetivo maior dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS COM O OBJETIVO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA. ANÁLISE CONCLUÍDA. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.

2. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

3. Segundos embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

(STF, RE 1006958 AgR-ED-ED/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21/8/2017, DJe 18/9/2017);

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE PROCESSO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente agravo interno, não obstante o recurso especial esteja sujeito ao CPC/73.

II - Este Tribunal Superior, após o julgamento do RE n. 574.706/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

III - Não merece acolhida o pedido sobrestamento do recurso a fim de que aguarde eventual modulação de feitos pelo Pretório Excelso da tese firmada em repercussão geral, porquanto não houve determinação por aquela Corte, ausente previsão legal para tanto e, ainda, porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior encontra-se consolidada no sentido da desnecessidade de que se aguarde o trânsito em julgado para aplicação da tese firmada em precedente qualificado.

IV - Não apresentados de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(STJ, AgInt no REsp 1742075/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 14/8/2018, DJe 20/8/2018);

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS E DÉCIMOS NO PERÍODO ENTRE A EDIÇÃO DA LEI 9.624/98 E A MP 2.225-45/2001. RE 638.115/CE. TEMA 395/STF. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARCELAS EXTINTAS E PERCEPÇÃO DE ATRASADOS. TEMA 503/STJ. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no RE 638.115 (Tema 395) não ser devida incorporação de quintos e décimos por servidores pelo exercício de funções gratificadas, no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a Medida Provisória 2.225-45/2001, por falta de norma autorizadora expressa.

2. Na sessão plenária de 18/12/2019, a Corte acolheu embargos de declaração com efeito infringente para modular o alcance da decisão no sentido de: i) reconhecer indevida a cassação imediata do pagamento de quintos quando fundado em decisão transitada em julgado; e ii) determinar que servidores - que, à época da publicação do acórdão dos embargos de declaração, estavam recebendo quintos em razão de decisão administrativa ou de decisão judicial não transitada em julgado - teriam pagamento mantido até a absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.

3. O Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação e com base na orientação jurisprudencial da Suprema Corte, ajustou posicionamento, fixando as seguintes teses (REsp 1.261.020, Tema 503): "a) Servidores públicos federais civis não possuem direito às incorporações de quintos/décimos pelo exercício de funções e cargos comissionados entre a edição da Lei nº 9.624/98 e a MP nº 2.225-48/2001; b) Porém, os servidores públicos que recebem quintos/décimos pelo exercício de funções e cargos comissionados entre a edição da Lei nº 9.624/98 e a MP nº 2.225-48/2001, seja por decisão administrativa ou decisão judicial não transitada em julgado, possuem direito subjetivo de continuar recebendo os quintos/décimos até o momento de sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores; c) Nas hipóteses em que a incorporação aos quintos/décimos estiver substanciada em coisa julgada material, não é possível a descontinuidade dos pagamentos de imediato."

4. Em conformidade com parâmetros da jurisprudência firmada na Suprema Corte e Superior Tribunal de Justiça, é inviável a pretensão de cumprimento de sentença para pagamento de valores a título de diferenças por incorporação de quintos, em razão do exercício de função gratificada de chefia, direção ou assessoramento, dado que extinta a verba por declaração de inconstitucionalidade, a obstar, portanto, pagamento de valores não satisfeitos na via administrativa.

5. A modulação de efeitos da tese firmada no julgamento do RE 638.115 (Tema 395), ressalvou apenas servidores que, por força de decisão administrativa ou judicial ainda não transitada em julgado, percebiam tal vantagem, no limite até 18/12/2019 (julgamento dos últimos embargos declaratórios), para que continuassem a receber o que já recebiam, de modo a não reduzir remuneração ou proventos, não garantindo, porém, direito a restabelecer pagamento declarado inconstitucional, nem o de promover cumprimento de coisa julgada a partir de norma declarada inconstitucional para percepção de diferenças que não foram pagas administrativamente.

6. Em razão da sucumbência recursal, condena-se a parte apelante, de forma rateada, em verba honorária pelo decaimento nesta instância, a ser acrescida à originária, nos termos do artigo 85, § 11, CPC.

7. Apelação desprovida.

(TRF3, ApCiv 5002979-08.2021.4.03.6105/SP, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 30/1/2024, DJe 5/2/2024).

Destarte, a eficácia executiva do julgamento do RE 638.115 tem como termo inicial a data de publicação do acórdão, em 16/03/2015, não sendo impedida a aplicação imediata do acórdão paradigma pela oposição de embargos de declaração. Portanto, tendo ocorrido o trânsito em julgado na ação coletiva em data posterior à publicação do acórdão do RE 638.115, há de ser declarada a inexigibilidade do título executivo, devendo ser obstado o pagamento de valores não satisfeitos na via administrativa de valores a título de diferenças por incorporação de quintos, em razão do exercício de função gratificada de chefia, direção ou assessoramento no período entre a edição da Lei nº 9.624/1998 e a MP nº 2.225-48/2001, dado que extinta a verba por declaração de inconstitucionalidade.

No tocante à exequente Fábia Cavini Martorano, a r. sentença de origem extinguiu o feito sem resolução de mérito com fundamento no art. 485, inciso VI, do CPC/2015, por entender ausente sua legitimidade ativa, sob o argumento de que o seu domicílio localiza-se fora da jurisdição territorial da Vara Federal de Campinas, onde tramitou a ação coletiva.

Contudo, referida conclusão não se sustenta diante do entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, nos casos de cumprimento individual de sentença coletiva, assiste ao beneficiário o direito de optar entre propor a execução no foro onde tramitou a ação coletiva ou no foro de seu domicílio, a teor do disposto nos arts. 98, § 2º, I, e 101, I, do CDC.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E FINANCEIRO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO COLETIVO. DIFERENÇAS DE VERBAS DO FUNDEF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA EM SÃO PAULO. EXEQUENTE QUE PODE OPTAR PELA EXECUÇÃO NO LOCAL EM QUE PROCESSADA E JULGADA A AÇÃO COLETIVA OU NO FORO DE SEU DOMICÍLIO. ENTENDIMENTO ADOTADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.243.887/PR). AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se, na origem, de cumprimento individual de sentença coletiva manejado pelo Município de Santa Tereza de Goiás para execução, no Distrito Federal, de sentença proferida em ação civil pública ajuizada em São Paulo pelo Ministério Público Federal onde a União foi condenada a ressarcir diferenças relativas ao Fundo de Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF).

2. O acórdão recorrido, por maioria, negou provimento ao agravo interno para confirmar a decisão agravada proferida por Juiz Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal que declarou a incompetência do juízo para processar e julgar a execução, determinando a remessa dos autos para a Seção Judiciária de São Paulo - SP, com distribuição por dependência à Ação Civil Pública objeto da execução, processo nº 1999.61.00.050616-0.

3. O entendimento do aresto estadual está em conformidade com a orientação jurisprudencial da Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 12/12/2011, processado sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, ocasião em que adotou-se entendimento sobre a competência para julgar a execução individual de título judicial em Ação Civil Pública, cabendo ao exequente escolher entre o foro em que a Ação Coletiva foi processada e julgada e o foro do seu domicílio, forte nos arts. 98, § 2º, I, e 101, I, do CDC, não sendo o domicílio do executado uma alternativa reconhecida pela jurisprudência deste STJ.

4. Nem os precedentes nem os dispositivos legais ventilados pela agravante tratam de competência para processamento da execução, a qual está disciplinada, no caso de execução de sentença coletiva, no § 2º do art. 98 do CPC.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.991.739/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022);

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA NO JULGAMENTO DE AÇÃO COLETIVA. FACULDADE DO CONSUMIDOR DE PROPOR O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA NO JUÍZO SENTENCIANTE OU NO PRÓPRIO DOMICÍLIO. . OBJETO DOS ARTS. 98, § 2º, II, E 101, I, DO CDC. PRECEDENTES. SUMULA 83/STJ.

1. Trata-se de ação em que busca o recorrente desconstituir acórdão que reconheceu ao beneficiário a faculdade de ingressar com cumprimento individual da sentença coletiva no próprio foro ou no sentenciante.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a execução individual de sentença condenatória proferida no julgamento de ação coletiva não segue a regra geral dos arts. 475-A e 575, II, do Código de Processo Civil, pois inexiste interesse apto a justificar a prevenção do Juízo que examinou o mérito da ação coletiva para o processamento e julgamento das execuções individuais desse título judicial. Desse modo, o ajuizamento da execução individual derivada de decisão proferida no julgamento de ação coletiva tem como foro o domicílio do exequente, em conformidade com os artigos 98, § 2º, I, 101, I, do Código de Defesa do Consumidor.

3. Forçoso reconhecer aos beneficiários a faculdade de ingressar com o cumprimento individual da sentença coletiva no foro do próprio domicílio ou no território do juízo sentenciante.

4. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

5. Recurso Especial não provido.

(REsp n. 1.663.926/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 16/6/2017).

Destarte, o reconhecimento do direito de optar pelo foro do domicílio do beneficiário não implica no dever desta escolha, admitindo-se que a parte autora opte pelo foro em que a ação coletiva foi processada.

Anoto, ainda, sendo a competência de natureza territorial concorrente, não poderia o juízo de origem declinar de ofício de sua competência, conforme sedimentado na Súmula 33 do STJ, in verbis:

"A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício".

Nesse sentido destaco precedente do Órgão Especial desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. AJUIZAMENTO NO FORO EM QUE FORMADO O TÍTULO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL CONCORRENTE. NATUREZA RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DECLINAÇÃO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

1. Conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Osasco - SP em face da 11ª Vara Federal Cível de São Paulo - SP, nos autos de cumprimento de sentença contra a União.

2. Cinge-se a controvérsia à definição da competência para processamento e julgamento de cumprimento individual de sentença fundado em título executivo, o qual emana de ação coletiva ajuizada por entidade sindical na defesa do direito de seus substitutos processuais, cujo feito subjacente tramitou perante a 23ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo.

3. Distribuído o feito subjacente ao Juízo da 11ª Vara Cível da Subseção Judiciária de São Paulo, este declinou de sua competência, sob o argumento de que o beneficiário tem domicílio no município de Osasco - SP.

4. Tratando-se de cumprimento individual de sentença coletiva, o C. STJ possui compreensão assentada no sentido de que não há prevenção do juízo que promoveu o julgamento da ação civil coletiva. Precedentes.

4. O exequente pode optar pela propositura do cumprimento individual de sentença coletiva perante a Subseção Judiciária na qual foi formado o título executivo ou, ainda, naquela da localização de seu domicílio, evidenciando-se, assim, a natureza territorial concorrente da competência, que não comporta declinação de ofício, a teor do preconizado pelo artigo 65 do Código de Processo Civil, pela Súmula 33 do C. STJ e, ainda, segundo a Súmula 23 desta E. Corte. Precedentes.

5. No caso, distribuído o processo ao Juízo da 11ª Vara Federal Cível de São Paulo, integrante da Subseção Judiciária na qual foi formado o título executivo coletivo, não caberia a esse Juízo declinar, de ofício, da competência para o julgamento do cumprimento individual de sentença coletiva, remetendo-o à Subseção Judiciária de Osasco - SP, em razão do domicílio da exequente naquela localidade.

6. Conflito negativo de competência procedente.

(TRF 3ª Região, Órgão Especial, CCCiv - CONFLITO DE COMPETÊNCIA CÍVEL - 5026790-08.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 30/09/2024, Intimação via sistema DATA: 01/10/2024).

Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da legitimidade ativa de Fábia Cavini Martorano, com o consequente afastamento da extinção do feito sem resolução do mérito neste ponto.

Todavia, como demonstrado anteriormente, o título executivo exequendo é inexigível, nos termos do art. 535, § 5º e § 7º, do CPC, à luz do julgamento do STF no RE 638.115 (Tema 395), cuja decisão foi publicada em 03/08/2015, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença coletiva em 22/02/2016. Tal fundamento atinge igualmente a execução promovida por Fábia Cavini Martorano, de modo que, mesmo reconhecida sua legitimidade ativa, mantêm-se a extinção da execução com resolução de mérito, por inexigibilidade do título.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso apenas para reconhecer a legitimidade ativa de Fábia Cavini Martorano, nos termos supra.

É como voto.

Audrey Gasparini

Desembargadora Federal