V O T O

Cinge-se a questão posta no recurso à verificação da possibilidade de restituição, pelo recorrido, de valores pagos a título de gratificação natalina (13º salário), faltas injustificadas e respectivos depósitos de FGTS, recebidos durante vínculo contratual com a Empresa Brasil de Comunicação S.A., com fundamento na alegação de que tais parcelas foram indevidamente adimplidas.

Ao proferir sentença entendeu o MM. Juízo a quo pela improcedência do pedido, aduzindo que:

“Faltas injustificadas e FGTS respectivo:

A Autora pleiteia a devolução da remuneração paga ao Réu quanto aos dias em que alega ter se ausentado de maneira injustificada.

O direito deve amparar-se em provas das ausências e das faltas de justificativas respectivas.

Do contrário, a remuneração será tida como devida, porque os dias foram efetivamente trabalhados.

No caso dos autos, como alegado pelo Réu em sua defesa, não se extrai qualquer prova acerca do cometimento das faltas injustificadas.

A Autora não instrui sua inicial com cópias dos controles de jornada do Réu, nem mesmo indica quais foram os sessenta e um dias que o Réu teria faltado ao trabalho.

Afere-se da sentença trabalhista, aliás, que os controles que a Autora utilizou para a instrução daquela ação tampouco serviram para comprovar que a ocorrência de ausências injustificadas.

Lê-se claramente à fl. 53 que “(...) em relação ao deferimento às férias vencidas acrescidas do terço constitucional referentes ao período aquisitivo de 2011/2012, registra o Juízo, por oportuno, que não restou demonstrado pela ré a existência de faltas injustificadas pelo reclamante em relação ao aludido período aquisitivo, em especial pela imprestabilidade dos controles de jornada acostados aos autos, conforme será adiante apreciado”.

Como seja, a omissão do Autor quanto ao seu ônus afasta a plausibilidade de reaver os pagamentos, o que, logicamente, também se estende às contribuições ao FGTS respectivas.

Adiantamento da gratificação natalina e FGTS respectivo:

Quanto ao segundo ponto, tem-se que o pagamento da gratificação salarial foi instituída pela Lei nº 4.090/1962 e regulamentada pelo Decreto nº 57.155/1965, que prevê sua efetuação pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano e proporcionalmente ao tempo de serviço empregado no ano em curso, calculada mensalmente à fração de 1/12 (um doze avos) da remuneração de dezembro (art. 1º, parágrafo único). Metade do valor deverá ainda ser antecipado pelo empregador em favor do empregado entre os meses de fevereiro e dezembro (art. 3º). Confira-se:

(...)

Para o caso de extinção do contrato, o artigo 7º do decreto regulamentar assim dispõe:

(...)

No caso dos autos, a Autora, em sede de réplica, comprovou a existência de registro de pagamento da rubrica “ADIANT. GRATIF. NATALINA – C” em favor do Réu no mês de fevereiro de 2012, no importe de R$ 2.108,60 (fl. 99).

Por sua vez, como já mencionado, a rescisão se operou no dia 30.06.2012, após, portanto, do pagamento da gratificação natalina.

Portanto, nos termos do decreto em alusão, em decorrência da rescisão, o Réu tem direito ao recebimento de seis doze avos do décimo terceiro salário (art. 1º, § único), podendo a Autora abater o valor pago a título de antecipação (art. 7º, §único).

Convém destacar que o Réu, embora intimado especificamente para tal finalidade, não logrou demonstrar que o valor referente ao FGTS deixou de ser depositado em sua conta fundiária.

Da mesma forma, não foi controvertido o cálculo elaborado pela Autora a soma das verbas pleiteadas, no importe de R$ 2.282,00 (ref. março/2015).

Conclusão:

Portanto, deve ser reconhecido em favor da Autora, tão somente, o direito de reaver os valores referentes à antecipação da gratificação natalina e do percentual referente à contribuição ao FGTS devido sobre a verba, perfazendo a soma de R$ 2.282,00 para março de 2015.

No entanto, para a mesma posição, a Autora calculou o valor das verbas rescisórias devidas ao Réu no importe de R$ 3.514,22, de modo que não se configura a seu favor crédito que subsidie o direito de cobrança invocado.

DISPOSITIVO:

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.”

Ponho-me de acordo com a sentença proferida.

Com efeito, o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil dispõe:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;”

In casu, caberia à autora demonstrar, de forma inequívoca, que os valores pagos ao réu a título de remuneração em determinados dias foram indevidos por faltas injustificadas, o que não foi feito. A ausência de documentos hábeis, como os controles de frequência ou qualquer outra prova robusta, inviabiliza o acolhimento da pretensão ressarcitória.

Ainda, consta nos autos que no julgamento da ação trabalhista movida pelo réu para descaracterização da contratação por prazo determinado e reconhecimento da unicidade da relação contratual, os registros apresentados pela EBC foram considerados imprestáveis para fins de comprovação de faltas.

Ademais, há que se ressaltar que a presunção de legalidade dos atos administrativos não é absoluta sendo, in casu, derrubada pelo conjunto probatório.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. INMETRO. MULTA. BOMBA DE COMBUSTÍVEL EM DESACORDO COM A PORTARIA INMETRO Nº 23/1985. VALOR DA MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO VERIFICADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

(...)

- O ato administrativo é revestido pela presunção de veracidade e legitimidade. 

- Essa presunção não é absoluta, uma vez que pode ser afastada caso sejam trazidos elementos probatórios suficientes para comprovar eventual ilegalidade.

(...)

- Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000347-20.2018.4.03.6006, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 23/08/2024, DJEN DATA: 17/09/2024);

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO DE ORDEM. SUBMISSÃO DO JULGAMENTO À TÉCNICA PREVISTA NO ARTIGO 942 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESNECESSIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE USUCAPIÃO. OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS. TERRENO DE MARINHA.PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, LEGITIMIDADE E VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE PODE SER INFIRMADA POR ELEMENTOS DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. PERÍCIA JUDICIAL QUE DEVE SER ACOLHIDA. ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. Rejeitada questão de ordem proposta no sentido da submissão do julgamento à técnica prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil.

2. Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do CPC/2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses.

3. Com efeito, o v. acórdão analisou a contento a questão posta nos autos, tendo compreendido validamente que o terreno de marinha não apresentaria a extensão indicada pelo assistente técnico da União, mas sim uma metragem menor, baseando-se, para tanto, nos apontamentos do perito judicial. Não há nisso qualquer mácula de invalidade no acórdão firmado por este Colegiado.

4. É certo que os atos administrativos emanados do Poder Público gozam dos atributos de presunção de legalidade, legitimidade e de veracidade das informações ali veiculadas. Entretanto, tal presunção não é absoluta, mas, em realidade, relativa ou juris tantum, admitindo prova em sentido contrário. No caso dos autos, o assistente técnico da União indicou que o terreno de marinha apresentaria uma extensão de 111 metros. Contudo, tal asserção restou negada pelas conclusões da perícia técnica promovida no âmbito judicial, afastando-se a presunção de veracidade que cercava as conclusões do assistente técnico.

5. Relembra-se, ainda, que as afirmações do perito judicial assumem grande relevo ao convencimento do julgador, porquanto exaradas por profissional com conhecimentos na área de sua especialização, sem qualquer interesse no resultado da demanda. Sua imparcialidade exsurge da equidistância que mantém em relação às partes, à diferença do assistente técnico da União, cujas conclusões pretendem, de certa forma, corroborar os argumentos que o ente federal apresenta em juízo.

6. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifica-se que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015. De todo modo, há de se atentar para o disposto no art. 1.025 do CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto.

7. Aclaratórios rejeitados.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0206114-80.1994.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 31/01/2022, DJEN DATA: 04/02/2022).

No tocante ao adiantamento de 13º salário, de fato, o pagamento da gratificação natalina, instituída pela Lei nº 4.090/62 e regulamentada pelo Decreto nº 57.155/65, permite ao empregador antecipar metade da gratificação entre os meses de fevereiro a novembro, sendo essa importância passível de compensação na hipótese de rescisão contratual anterior ao mês de dezembro.

No caso concreto, restou comprovado que o adiantamento de R$ 2.108,00 foi efetivado em fevereiro de 2012. Como a rescisão ocorreu em junho de 2012, o empregado faria jus a 6/12 avos do 13º salário, sendo legítima a compensação parcial desse valor com o adiantamento. Ainda, o valor relativo ao FGTS incidente sobre essa antecipação, no montante de R$ 174,48, também podendo ser objeto de restituição.

Contudo, mesmo reconhecendo-se o direito da apelante de reaver tais montantes, o valor líquido da compensação não configura crédito em seu favor, já que a própria autora reconhece dever ao réu o total de R$ 3.514,32 a título de verbas rescisórias, enquanto os valores a serem abatidos somam R$ 2.282,48. Assim, o resultado ainda é saldo favorável ao réu, pelo que fica integralmente mantida a sentença.

Diante do insucesso do recurso interposto é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, § 11 do CPC, pelo que majoro em 20% os honorários advocatícios fixados na sentença, acréscimo que se mostra adequado aos critérios legais estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, não se apresentando excessivo e desproporcional aos interesses da parte vencida e por outro lado deparando-se apto a remunerar o trabalho do advogado em proporção à complexidade do feito.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, com majoração da verba honorária.

É como voto.

Audrey Gasparini

Desembargadora Federal