V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do art. 195, verbis:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:5 (Redação dada pela EC 20/98.)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;6 (Redação dada pela EC 103/19.)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.8 (Acrescentado pela EC 42/03.)”

Nos termos do art. 201, §11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Por seu turno, a Lei nº Lei 8.212/1991 disciplina as contribuições a cargo da empresa destinada à Seguridade Social, nos termos do art. 22, a seguir colacionado:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.    (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).        (Vide Lei nº 13.189, de 2015)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).”

Registre-se, ainda, que o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 relaciona as hipóteses em que haverá desoneração tributária da contribuição previdenciária, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 29/03/2017, fixou a seguinte tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.

Ao apreciar o tema, o Excelso Pretório assentou que a interpretação do art. 195, I deve ser feita em conjunto com o § 11 do art. 201, estabelecendo que a contribuição incide sobre parcelas recebidas mesmo em decorrência de relações não empregatícias, acrescentando que aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja em decorrência de relação de emprego ou não, será passível de incidência de contribuição previdenciária.

Foi estabelecido pelo STF que a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por conseguinte, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual.

Restou fixado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, salientando a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação.

Nesse contexto, observa-se que a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria.

Nesse diapasão, caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.

É certo que nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional.

Sobreleva mencionar que, a despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, anoto que diante da farta jurisprudência pacífica sobre tais exações no âmbito do C. STJ e do C. STF, bem como, nas Turmas Colegiadas dos Tribunais Regionais Federais, aplicável o entendimento sedimentado acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas - se indenizatórias ou salariais (remuneratórias)- a fim de analisar a incidência ou não sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, do adicional calculado sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual, Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras.

Por oportuno, destaco, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo C. STF (Precedente: STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/08/2017, DJe: 28/08/2017).

Passo a análise do mérito, amparado no entendimento jurisprudencial sobre a natureza de cada uma das verbas discutidas nos autos.

Salário maternidade

O salário-maternidade constitui benefício previdenciário expressamente previsto pelo rol do art. 18, I, g, da Lei nº 8.213/1991 e será devido à segurada, nos termos do art. 71 do mesmo diploma legal, durante os cento e vinte dias em que permanecer afastada do trabalho em razão da licença-maternidade (art. 7º, XVIII, CF).

Acerca do tema, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967, pela inconstitucionalidade formal e material do §2º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que considera o salário-maternidade como salário de contribuição, bem como da parte final da alínea a do §9º do mesmo dispositivo, que exclui do salário de contribuição os benefícios da previdência social, salvo o salário-maternidade.

Por fim, foi fixada a seguinte tese no Tema 72:

“é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre salário-maternidade”.

Terço constitucional de férias

No tocante ao terço constitucional de férias, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia - Tema nº 985-, submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, sob o Tema 985, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou:

"FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA.

É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas."

(RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)”

O E. Ministro Relator Marco Aurélio, consignou em seu voto, que o legislador constituinte ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, considerados os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente, sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito.

Assim, para o C. STF, o terço constitucional de férias preenche esses dois pressupostos, trata-se de verba remuneratória e tem natureza de habitualidade. O terço constitucional pago não teria caráter de verba indenizatória.

É habitual e não eventual, porque se trata de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso, portanto, se repete em um contexto temporal e decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho.

Diante da alteração de jurisprudência, o C. STF modulou dos efeitos da decisão, à luz do art. 927, § 3º, no CPC/2015, que prevê na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica, a fim de que a confiança no sistema integrado de precedentes sofra menores impactos negativos possíveis.

Ressalte-se que o julgamento do Tema 985/STF, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. STJ, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.230.957, Relator Ministro Mauro Campbell – Tema 479/STJ.

Em 12 de junho de 2024, foram julgados os embargos de declaração opostos em face do julgamento de mérito do Tema 985 e foram modulados os efeitos da decisão. O C. STF, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data.

Com base nesse entendimento, o Plenário atribuiu efeitos “ex nunc” à decisão de mérito que apreciou o Tema 985 da Repercussão Geral, a contar da data da publicação da ata de julgamento em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até esse dia, que não serão devolvidas pela União.

É dizer, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas, ficando impedidos de recuperar o indébito os contribuintes que, cumulativamente, já pagaram as exações e não propuseram ação judicial até essa data.

No mesmo sentido é a jurisprudência da C. 2ª Turma, que componho, no E. TRF da 3ª Região, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485.

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).

- Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).

- Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024)” - grifos acrescidos

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE.

- Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento.

- Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas.

- Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante.

- Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021 , Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no  § 2º desse mesmo dispositivo legal.

- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.

- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).

- Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).

- Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado.

- Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT.

- Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7º, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei nº 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários.

- Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios.

- A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes.

- O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório.

- Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ).

- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).

- Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/08/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024)” – grifos acrescidos

Portanto, em relação a natureza jurídica do terço constitucional de férias gozadas, há incidência de contribuição social previdenciária patronal, fixou-se que se trata de verbas de natureza salarial, portanto, haverá incidência das contribuições sociais a partir de 15/09/2020.

Em relação aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidirá contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos da modulação dos efeitos no julgamento do Tema 985 pelo C. STF, exceto, se o contribuinte já tiver pago essas exações e não propôs ação judicial até 15/09/2020.

Extrai-se dos autos que o contribuinte questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 09/10/2019 (ID 273697702), momento anterior ao marco temporal elegido pelo STF, 15/09/2020, o que lhe permite beneficiar-se da produção de efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação anteriormente explicitada. Todavia, e ainda conforme a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral, a exação é devida a partir de 15/09/2020.

Por conseguinte, tendo em vista a modulação dos efeitos pelo C. STF, no Tema 985, à embargante deve ser mantida a sentença no ponto, que reconheceu a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço de férias, considerando que os fatos geradores ocorreram anteriormente à 14/09/2020.

Aviso prévio indenizado

No que se refere ao aviso prévio indenizado, trata-se de verba com natureza indenizatória, nos termos do art. 487, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, e conforme a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 478 (REsp nº 1.230.957/RS): “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.”

Férias gozadas

As férias gozadas constituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo artigo 129 da CLT, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da remuneração. Portanto, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima.

Nesse sentido o C. Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, SALÁRIO- PATERNIDADE, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1. Apesar de a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27.2.2013, ter decidido pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é certo que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos, com efeitos infringentes, reformou o aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia, e à reiterada jurisprudência do STJ. 2. De outra parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ proferiram julgamentos em que afirmado o caráter remuneratório do valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições previdenciárias sobre tal quantia. Em igual sentido os precedentes da Primeira Seção do STJ: AgRg nos EDcl nos EREsp 1.352.146/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 14/10/2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17/09/2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 18/08/2014. (...) 6. Recurso Especial não provido.

 (REsp 1607529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 08/09/2016)” – grifos acrescidos

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ. 1. A Primeira Seção do STJ sedimentou a orientação de que a contribuição previdenciária incide sobre as férias gozadas (EDcl nos EDcl no REsp 1.322.945/DF, Rel. p/ acórdão o Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 04/08/2015). (...) 3. À vista do entendimento consolidado nesta Corte, aplica-se a Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 877.030/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 15/09/2016)”

Premiações e bonificações

Em relação as verbas relativas a premiações e bonificações, a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, na redação originária do art. 457, previu que o significado jurídico de salário incluía comissões, percentagens, prêmios e gratificações pagas pelo empregador ao empregado como contraprestação de serviço, sendo certo que as alterações normativas posteriores reforçaram o bom desempenho ou produtividade como o propósito econômico desses pagamentos. 

Os prêmios, abonos e gratificações de produtividade estão no campo constitucional de incidência das contribuições previdenciárias patronais e de empregados, conforme art. 195, I, “a”, e II, da Constituição Federal, e de terceiros (Sistema “S”), e considerando a amplitude dos correspondentes fatos geradores e bases de cálculo dispostos na legislação infraconstitucional, especialmente na Lei nº 8.212/1991, a desoneração tributária depende de isenção expressamente prevista e interpretada nos moldes do art. 111 do CTN.  

Destaca-se a nova redação dada aos parágrafos 2º e 4º do artigo 457 da CLT com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, no tocante à verba denominada prêmios:

§ 2^o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4^o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Desta forma, reforça-se, a priori, que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias os prêmios decorrentes de liberalidade concedida pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

Para a verificação da não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba “prêmios e gratificações de incentivo”, o contribuinte tem que demonstrar que tais prêmios e gratificações não são habituais, comprovando que não foram pagos como forma de recompensar o trabalho realizado de forma ordinária, mas sim, em razão de desempenho superior ao esperado, a fim de que seja reconhecida a não incidência das contribuições previdenciárias sobre as referidas verbas, sem prejuízo de o Fisco aferir sua efetiva observância para períodos de apuração sucessivos no tempo.

No caso dos autos, embora haja menção a pagamentos a título de prêmios e bonificações na planilha acostada ao ID 273697708 – fl. 2, não restou demonstrado que a impetrante tenha concedido, por liberalidade, prêmios a empregados que tenham superado as metas previamente estabelecidas. Tampouco há comprovação da existência de política formal de metas ou de premiação vinculada ao desempenho extraordinário, em comparação ao desempenho ordinariamente esperado.

No tocante ao pedido de compensação da parte impetrante, cumpre tecer algumas considerações, inclusive, por força da remessa obrigatória. 

A compensação tributária somente pode ser realizada após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) e conforme o entendimento consolidado pelo C. STJ, no REsp nº 1164452 (Tema 345). O regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do C. STJ, sob o Tema 265. 

A devolução de valores na seara tributária pode ocorrer por compensação ou restituição. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê que: “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” 

As regras que regem a compensação de tributos foram modificadas ao longo do tempo por legislações posteriores, sendo de rigor a observância das legislações que impuseram restrições à compensação. 

Antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação tributária deveria seguir as normas então vigentes, permitindo apenas a compensação entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. 

Após a Lei nº 13.670/2018, houve flexibilização das regras, permitindo a compensação entre contribuições previdenciárias e outros tributos, desde que atendidos os critérios previstos no parágrafo único do artigo 26-A. 

Assim, os contribuintes que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) podem realizar compensações entre créditos e débitos previdenciários e fazendários, observando os limites impostos pelo §1º do artigo 26-A. 

No entanto, as alterações trazidas pela Lei nº 13.670/2018 não permite a compensação irrestrita de créditos anteriores ao eSocial com quaisquer tributos, a compensação deve seguir critérios específicos, vedada a compensação cruzada entre períodos distintos de apuração. 

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os valores devidos entre a data da impetração do mandado de segurança e a implementação da ordem concessiva devem ser pagos via precatórios, conforme o entendimento firmado no RE 889173 do C. STF no Tema 831. 

Além disso, no Tema 1262 o C. STF, firmou-se no sentido de que a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios. Portanto, qualquer restituição judicial deve ser realizada por meio de requisição de pequeno valor (RPV) ou precatório, conforme estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal. 

Em relação à correção monetária e aos juros, o C. STJ, no Tema 905, determinou que a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido.  

Nos termos da orientação do C. STJ e do C. STF, pacificou-se o entendimento de que o mandado de segurança é adequado para declarar o direito à compensação de créditos não prescritos (Súmula 213/STJ). No entanto, ele não produz efeitos patrimoniais retroativos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271 do STF). 

Em resumo, tem-se que o regime jurídico para a devolução de indébitos tributários deverá observar as seguintes condicionantes: 

(i) o regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do Tema 265 do STJ; 

(ii) a compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme previsto no artigo 170-A do CTN (Tema 345 do STJ); 

(iii) o contribuinte poderá optar pela restituição do indébito na via administrativa junto à Receita Federal, fundamentado na decisão proferida no mandado de segurança, mediante comprovação de que houve pagamento a maior, respeitando o prazo de prescrição quinquenal; 

(iv) antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, conforme previsto no artigo 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, a compensação tributária somente é possível entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional; 

(v) após a vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação poderá ser realizada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, respeitando as restrições do artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018; 

(vi) a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, sem a acumulação de outros índices de correção monetária ou juros (Tema 905/STJ); 

(vii) o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula 461 do STJ); 

(viii) os valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva devem ser pagos por meio de precatórios (Tema 831 do STF); 

(ix) a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios (Tema 1262/STF); 

(x) o mandado de segurança é adequado para declarar o direito à compensação de créditos não prescritos (Súmula 213/STJ). No entanto, ele não produz efeitos patrimoniais retroativos, devendo valores referentes a períodos anteriores serem requeridos na via administrativa ou em ação judicial própria (Súmula 271 do STF). 

No mesmo sentido é o entendimento da C. 2ª Turma, que componho, nesta E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, senão vejamos: 

PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DOCPC/2015. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DINHEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 1.262 DO STF. 

- Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo 

- Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.420.691 (Tema 1.262). 

- O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. 

- Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). 

- Juízo de retratação positivo. Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas em maior extensão. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5007385-64.2020.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 22/02/2024, Intimação via sistema DATA: 23/02/2024) 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. 

I. CASO EM EXAME 

1. Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) e pela parte impetrante contra sentença que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário. As partes buscam a reforma da sentença. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. A questão em discussão consiste em verificar se as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário, férias usufruídas e faltas abonadas por atestado médicoestão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária. 

3. Discute-se, também,a possibilidade e os requisitos para a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, observando-se a legislação aplicável e o trânsito em julgado da decisão judicial. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

4. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória. 

5. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. 

6. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478). 

7. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170. 

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS). 

9. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ. 

10. A compensação tributária pode ser realizada administrativamente, desde que observados os requisitos legais, após o trânsito em julgado da sentença que reconhece o direito à compensação. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

11. Recurso da União Federal parcialmente provido. Apelação da parte impetrante parcialmente provida. 

Tese de julgamento: “1. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória.2. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias.3. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478).4. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170.5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS).6. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ. 7. A compensação tributária pode ser realizada após o trânsito em julgado, observando-se a legislação vigente no momento do ajuizamento da ação." 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, "a"; Lei 8.212/1991, art. 22, I, CTN, arts. 168 e 170-A. 

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 18.3.2014; STF, STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020; STJ, REsp 1974197/AM, Tema 1170; STJ, AgInt no AREsp 2.169.300/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 17/6/2024; STJ, AgInt no REsp 1.886.827/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/4/2021. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004872-91.2023.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 12/12/2024, Intimação via sistema DATA: 16/12/2024) 

Por arremate, em relação à prescrição quanto aos valores reconhecidos para efeito de compensação ou restituição do indébito, deve ser observada a prescrição quinquenal, de sorte que, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. A compensação será efetuada na esfera administrativa, ocasião em que o Fisco verificará o cumprimento dos requisitos legais para sua efetivação. 

Nessa esteira, o entendimento firmado pelo C. STJ, in verbis: 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3. Agravo Interno não provido. 

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2165455 SP 2022/0208699-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023) – grifos acrescidos 

Na hipótese, proposta a ação em 09/10/2019, posterior, portanto, da vigência da Lei nº 13.670/2018, sendo aplicável a compensação tributária respeitando as restrições do artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018.

Destarte, deve ser parcialmente provida a apelação da União para reconhecer quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas a prêmios e bonificações e à não  incidência sobre o aviso prévio indenizado e o salário-maternidade. Bem como, o parcial provimento à remessa necessária para fixar as limitações da compensação dos valores.

Quanto à apelação da impetrante Vollmens Fragrances Ltda., impõe-se o parcial provimento para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas às férias usufruídas. Em relação ao terço constitucional de férias, de ser observada a modulação dos efeitos do Tema 985 pelo C. STF, que fixou a incidência de contribuição social previdenciária sobre o terço de férias a partir de 15/09/2020, não se aplicando ao caso dos autos, considerando que os fatos geradores ocorreram anteriormente à 15/09/2020, data fixada pelo C. STF para a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias, a impor parcial reforma à sentença, mantendo-a quanto aos demais pontos.

Ante o exposto, dou parcial provimento às apelações, bem como, à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

É o voto.