V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e o recebo apenas no efeito devolutivo.

A Constituição Federal, em seu artigo 195, I, estabelece que a seguridade social será financiada, dentre outros, por contribuições sociais devidas pelo empregador incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

No âmbito infraconstitucional, o art. 22 da Lei 8.212/91 dispõe que a contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre folha de salários incide sobre a totalidade das remunerações pagas aos trabalhadores destinadas a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição do empregador, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, bem como em razão de determinadas situações descritas na lei como remuneratórias. O §2º do referido art. 22 dispõe que não integram a remuneração, para fins de contribuição previdenciária do empregador, as parcelas de que trata o §9º do art. 28 do mesmo diploma normativo.

Por usa vez, o §9º do mesmo artigo 28 da Lei nº 8.212/91, enumera as parcelas que não integram o salário de contribuição, sendo os benefícios previdenciários, as verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e outras verbas de natureza não salarial.

No caso dos autos, conforme já acertadamente pontuado pelo juízo sentenciante, a jurisprudência do STF e do STJ já se encontram consolidadas no sentido de reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias e da contribuição destinadas a terceiros sobre o salário maternidade (Tema 72 da repercussão geral), sobre o aviso prévio indenizado (Tema Repetitivo 478), e sobre os valores pagos aos empregados nos primeiros 15 dias de afastamento antes da concessão do auxílio-doença ou do auxílio-acidente (Tema Repetitivo 738), por se tratarem de verbas sem caráter remuneratório, que não constituem contraprestação pelo trabalho ou pelo tempo à disposição do empregado, não se inserindo, pois, na abrangência do art. 22 da Lei 8.212/91.

Nesse sentido, é a jurisprudência das Cortes Superiores: 

Tema 72 da repercussão geral/STF: É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

Tema Repetitivo 478/STJ: Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.

Tema Repetitivo 738/STJ: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VALE-TRANSPORTE DEVIDO AO TRABALHADOR.

1. Não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não cabe contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, os primeiros 15 dias do auxílio-doença e o terço constitucional de férias.

3. O STJ, adotando posicionamento do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte devido ao trabalhador, ainda que pago em pecúnia, tendo em vista sua natureza indenizatória.

4. Recurso Especial não provido.

(REsp n. 1.614.585/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 7/10/2016.)

Diante de todo o exposto, restando configurada a natureza indenizatória das verbas controvertidas nos autos, decorre que é indevida a incidência de contribuições previdenciárias sobre os referidos valores. Consequentemente, o contribuinte faz jus à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente sob o referido título de forma retroativa aos últimos cinco anos anteriores à impetração.

Aplicável, ainda, regra do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, que veda a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado, bem como a regra do art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/18, que prevê a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de créditos oriundos de contribuições previdenciárias com débitos de quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, desde que observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da Administração Fazendária.

A sentença a quo já determinou a observância dos referidos parâmetros legais para a compensação administrativa.

Entretanto, necessária a reforma da sentença no que diz respeito à possibilidade de restituição em espécie do indébito tributário, a fim de que seja determinada observância à data da impetração como termo a quo, não sendo a aplicável a retroação por todo o período não atingido pela prescrição quinquenal.

Com efeito, a jurisprudência pátria vem reconhecendo a possibilidade de o contribuinte optar por reaver o indébito tributário por meio de compensação tributária com outros tributos ou por meio de restituição em espécie mediante precatório. 

O STF firmou entendimento sobre a questão no julgamento do leading case RE nº 1.420.691 (Tema 1.262 da repercussão geral - Possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança), nos seguintes termos: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.".

Em sentido similar, inclusive, é a tese firmada anteriormente pela Suprema Corte no julgamento do leading case RE 889.173 (Tema 831 da repercussão geral): “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.”. Tal precedente se harmoniza, inclusive, com o entendimento já consolidado na súmula 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” .

A Suprema Corte teve a oportunidade de reafirmar tais entendimentos paradigmáticos no recente julgamento dos embargos de declaração recebidos como agravo interno no RE 1.480.775/SP. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA POR MEIO DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE, UNICAMENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES DEVIDOS A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No Tema 1262 da repercussão geral, o PLENÁRIO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. 3. O ora embargante sustenta que, a partir desse precedente, o SUPREMO passou a admitir a restituição, por precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança. 4. No tema 1262, discutiu-se essencialmente a compatibilidade da restituição administrativa com o art. 100 da Constituição, entendendo-se pela inconstitucionalidade de tal modo de adimplemento dos débitos da Fazenda Pública. 5. Em nenhum momento o precedente do Tema 1262 revoga as clássicas orientações das Súmulas 269 e 271 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 6. A restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva. 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento.

(RE 1480775 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-06-2024 PUBLIC 12-06-2024)

Ressalto que o que se veda é a restituição administrativa em espécie, pois isso implicaria, efetivamente, a violação ao regime de precatório e à ordem de pagamentos que lhe é inerente, e não a compensação tributária efetuada na via administrativa com observância dos requisitos da legislação de regência.

No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ que, harmonizando os enunciados das Súmulas 213 e 461, vem admitindo a execução de indébitos tributários tanto pela via dos precatórios quanto pela via da compensação tributária. Nesse sentido é a tese firmada no Tema Repetitivo 228 (“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.”), bem como a jurisprudência da e. Corte Superior:

TRIBUTÁRIO. IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. RAZÕES DISSOCIADAS. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL.

(...) 5. A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). (...) (STJ, REsp 1212708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 09/05/2013)

Igualmente, a jurisprudência desta Corte Regional vem reconhecendo que cabe ao contribuinte o direito de optar entre receber seu crédito por meio de compensação ou por meio de precatório. Confira-se:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. STJ. ANÁLISE DE EVENTUAL NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ENTENDIMENTO PROFERIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE N.º 1.420.691 (TEMA 1.262). JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Em julgamento do Recurso Especial interposto pela parte impetrante, o Superior Tribunal de Justiça vislumbrou eventual possibilidade de adequação do julgado ao decidido no RE n.º 1.420.691 (tema n.º 1.262), pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a análise de juízo de conformação, nos termos dos artigos 1.039 e 1.040, do Código de Processo Civil.

2. O acórdão afastou a possibilidade de restituição pela via do mandado de segurança, entendimento que conflita com o precedente paradigma.

3. Reconhecido o direito a não incidência das exações e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação e/ou restituição, neste caso observado o art. 100 da Constituição Federal.

4. A restituição pode dar-se sem litígio, ou seja, quando o Fisco reconhece, voluntariamente, o indébito. A restituição sem litígio pode ocorrer em espécie ou por meio de compensação. Nesses casos, como é óbvio, não há intervenção judicial, vale dizer, a restituição é feita administrativamente. De outra parte, a restituição pode dar-se com litígio, isto é, quando o Fisco não reconhece o indébito, exigindo do contribuinte o manejo da via judicial. Reconhecido o indébito por sentença, o Fisco é condenado à restituição e o contribuinte pode optar entre receber seu crédito por meio de compensação ou por meio de precatório. O que não é possível é a condenação à restituição, em espécie, pela via administrativa, pois isso implicaria, efetivamente, a violação ao regime de precatório e à ordem de pagamentos que lhe é inerente. A restituição do indébito, nestes autos, deverá ocorrer pela via do precatório judicial, nos termos do art. 100 da constituição Federal.

5. Costuma-se dizer que haveria incompatibilidade entre o rito célere do mandado de segurança e a restituição do indébito pela via do precatório. A isso se contraponha que a celeridade do rito do mandado de segurança resume-se à fase de conhecimento, justamente em razão da inviabilidade de nele se instalar dilação probatória. Uma vez proferida sentença, porém, desaparece a especialidade do rito, havendo-se de cumprir, quanto ao cumprimento, o disposto pelo Código de Processo Civil. Ademais, as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal nos temas n.º 831 e 1.262 afastam expressamente a ideia da incompatibilidade do sistema de precatório com o processo de mandado de segurança. Ainda a esse respeito, diga-se que, justamente pela natureza do mandado de segurança como instrumento processual destinado ao exercício in natura do direito reconhecido, a ele há de conferir-se a maior efetividade possível, avultando, destarte, a desarrazoabilidade de exigir-se a propositura de nova demanda, de rito ordinário, a respeito de um direito já discutido e reconhecido na sede mandamental. Precedentes do STJ. Note-se que a propositura de nova demanda, de natureza condenatória, acarretaria ao Fisco, ainda, a condenação às verbas de sucumbência, inexistentes no mandado de segurança.

6. Juízo positivo de retratação. Embargos de declaração acolhidos.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001757-27.2020.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 29/02/2024, Intimação via sistema DATA: 01/03/2024)

Por fim, embora seja direito do contribuinte optar entre receber o indébito tributário pela via administrativa mediante compensação ou pela via judicial mediante precatório, ressalto que, caso opte por este último, por se tratar o caso dos autos de mandado de segurança, só será passível de restituição por precatório a parcela do indébito que tenha vencido entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva, nos estritos termos da tese jurídica firmada pelo STF no Tema 831 da repercussão geral, retro analisado.

Assim, impositiva a reforma da sentença recorrida a fim de se consignar que a restituição do indébito somente pode ser realizada na via judicial pela sistemática dos precatórios, observadas as regras do art. 100 da CRFB/88, e o termo a quo na data da impetração, na forma da tese firmada no Tema 831/STF; sem prejuízo da opção pela compensação, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, a qual deverá observar a prescrição quinquenal.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária para, reformando parcialmente a sentença, estabelecer que a restituição do indébito somente é admitida na via judicial, com observância do regime de precatórios (art. 100 da CRFB/88), sendo passível de restituição apenas a parcela do indébito que tenha vencido entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva, na forma da tese firmada pelo STF no Tema 831 da repercussão geral e na súmula 271; sem prejuízo da opção pelo contribuinte pela compensação tributária na via administrativa, observada a prescrição quinquenal, neste caso.

É como voto.