APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000926-35.2023.4.03.6121

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: TOTALENERGIES DISTRIBUIDORA BRASIL LTDA

Advogados do(a) APELADO: EDUARDO FROEHLICH ZANGEROLAMI - SP246414-A, EVADREN ANTONIO FLAIBAM - SP65973-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL.

O acórdão embargado teve a seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. IRPJ. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. LEI N 6.321/76. FORMA DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO DO DESCONTO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO. REFLEXO NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA, AFASTANDO A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 3º, § 4º, DA LEI 9.249/95. LIMITAÇÃO DA DOBRA A 4% DO IMPOSTO DE RENDA DEVIDO E NÃO A 4% DO LUCRO TRIBUTÁVEL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NORMAS INFRALEGAIS. INDEVIDA INOVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO QUINQUENAL.

1. A questão atinente à dedução do lucro tributável, para fins de apuração do IRPJ, correspondente ao dobro do valor das despesas incorridas no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), vem prevista no artigo 1º da Lei 6.321/1976, verbis: "Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei. § 1º A dedução que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável. § 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes."

2. Cumpre salientar que a parcela dedutível foi alterada pela Lei nº 9.532/1997, artigo 5º, verbis: “Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. 1º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, no art. 26 da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, e no inciso I do art. 4º da Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido, observado o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995.”

3. Na esteira da legislação de regência, a título de regulamentar o referido benefício fiscal, temos os Decretos nºs 78.676/1976, 05/1991 e 3.000/1999, e ainda o Decreto nº 10.854/2021 os quais visivelmente extrapolaram limites legais, ao proceder a alteração da forma de dedução do PAT e terminar a incidência do desconto diretamente sobre o próprio imposto devido, e não sobre o "lucro tributável", conforme previsto na Lei nº 6.321/1976, ou para que tal dedução seja aplicável apenas os valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos, salvo nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva, bem como que esta deverá abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo, violando, destarte e a toda evidência o princípio da legalidade, insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e artigo 97, do Código Tributário Nacional.

4. Quanto ao argumento tecido pela União, referente à evolução legislativa da matéria, como bem pontuou o Exmº Desembargador Carlos Muta, em seu preclaro voto nos autos no julgamento do AI  5001032-61.2022.4.03.0000, "(...) como se observa da exposição analítica do regime legal aplicável, não existe legislação superveniente a impedir, como se pretende, o gozo do benefício, conforme assentado pela jurisprudência a partir da Lei 6.321/1976 com suas alterações. Com efeito, o artigo 5º da Lei 8.849/1994 apenas previu que o benefício não poderia reduzir o imposto devido em mais de 8%; o artigo 3º, § 4º, da Lei 9.249/1995, que veda dedução do valor do adicional do imposto de renda, não revogou a Lei 6.321/1976, o que restou confirmado pela Lei 9.532/1997, posterior à Lei 9.249/1995, que disciplinou no respectivo artigo 5º, supracitado, o limite a ser observado na dedução de incentivos fiscais da Lei 6.321/1976; o artigo 16, § 4º, da Lei 9.430/1996 não permitiu dedução de incentivo fiscal para apuração do imposto devido por lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior, exclusivamente; e, por fim, o artigo 5º da Lei 9.532/1997, acima tratado, tão-somente fixou limite para dedução, que não pode exceder a 4% do imposto devido, o que não significa que a forma de calcular o benefício (despesas do PAT deduzidas do lucro tributável, não do imposto devido: caput do artigo 1º da Lei 6.321/1976)."

5. Finalmente, impende assinalar que, relativamente ao momento da incidência dos benefícios fiscais previstos nas Leis ns das Leis 6.297/1975 e 6.321/1976, o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou a posição que, em primeiro lugar, há dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, e sobre esta base econômica deve ser calculado o referido adicional.

6. Acerca do presente entendimento, torrencial jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte, incluindo esta C. Turma julgadora, no AgInt no REsp 1.948.804/RS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, j. 05/12/2022, DJe 27/01/2023; nos EDcl no AgInt no REsp 1.971.496/RS, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, j. 23/05/2022, DJe 26/05/2022; no AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.926.785/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 21/02/2022, DJe 02/03/2022; no AgInt no REsp 1.833.178/SC, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j. 15/12/2020, DJe 18/12/2020; no AI 5011664-49.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/11/2022, p. 06/11/2022; no AI 5004487-34.2022.4.03.0000/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 17/02/2023, p. 24/02/2023; na ApelRemNec 5001305-92.2022.4.03.6126/SP, Relator Juiz Federal convocado SIDMAR DIAS MARTINS, Quarta Turma, j. 07/03/2023, p. 08/03/2023; na ApelRemNec 5031333-58.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 11/11/2022, p. 18/11/2022; no AI 5001032-61.2022.4.03.0000/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 20/03/2023, p. 20/03/2023 e, finalmente, na ApCiv 5024635-07.2019.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 25/02/2023, p. 28/02/2023.

7. Com tais apontamentos, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa Selic/correção monetária e juros moratórios, observados o lustro prescricional e a legislação de regência, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.

8. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se nega provimento.”

A embargante reapresenta alegações de mérito. Prequestiona a matéria.

A parte contrária requereu a rejeição dos embargos.

É o relatório.