V O T O

A matéria discutida pelo INSS, ora agravante, já foi amplamente debatida, verificando-se que as razões recursais consistem em mera reafirmação da insatisfação em relação a provimento judicial que lhe foi desfavorável. 

A esse respeito, peço vênia para destacar apenas alguns dos fundamentos já postos na decisão agravada. 

A discussão no presente caso diz respeito à possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor desempenhado pelo segurado quando o Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo emitido pela empresa empregadora indicar, de forma genérica, a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos, óleos e graxas, sem fazer referência à composição e/ou concentração de tais agentes químicos. 

No que tange à legislação atinente à matéria, tem-se que o Decreto 53.831/64 elenca os hidrocarbonetos como agentes químicos nocivos à saúde, com enquadramento no item 1.2.11 (tóxicos orgânicos). 

Já o Decreto 83.080/79 traz a previsão do enquadramento nos itens 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.11 (outros tóxicos; associação de agentes). 

A seu turno, o Decreto 2.172/97 enquadra a atividade como especial no item 1.0.7 (carvão mineral e seus derivados, inclusive óleos minerais). O Decreto 3.048/99 traz a mesma previsão do regulamento anterior. 

Verifica-se, pois que deixou de existir previsão específica para o reconhecimento do labor insalubre com "hidrocarbonetos". Contudo, seus derivados são arrolados no item 13 do Anexo II, como causador de doenças profissionais ou do trabalho. Outrossim, o Anexo 13 da NR 15 descreve a manipulação de óleos minerais e o emprego de hidrocarbonetos aromáticos como atividades prejudiciais à saúde. 

De salientar, ainda, que não obstante os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 não prevejam expressamente os hidrocarbonetos como agentes insalutíferos, contemplam no item 1.0.19 de seu Anexo IV a possibilidade de reconhecimento da especialidade pela exposição a "Outras Substâncias Químicas". 

Em tal cenário, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 534,firmou tese no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)”. 

Em sendo assim, possível concluir que o segurado, mesmo em momento posterior ao advento do Decreto nº 2.172/97, fará jus ao reconhecimento do desempenho de atividade especial quando demonstrar a exposição a agente químico da classe dos "hidrocarbonetos". 

Especificamente no que se refere a essa espécie de agente químico, importante ter em conta que hidrocarbonetos são compostos formados por carbono e hidrogênio, sendo sua maior fonte o petróleo e o gás natural. 

Os hidrocarbonetos aromáticos, por sua vez, são aqueles que possuem o benzeno em sua composição, apresentando, em sua maioria, potencial cancerígeno. Trata-se de moléculas compostas por carbono e hidrogênio usados em diversos produtos de consumo, como, por exemplo: 

• GLP (Gás Liquefeito de Petróleo); 

• combustíveis automotivos; 

• gás de cozinha;  

• querosene; 

• óleo diesel; 

• parafina; 

• vaselina; 

• plásticos; 

• borrachas. 

O Manual de Aposentadoria Especial do Instituto Nacional do Seguro Social (Brasília, 2017. Pag. 53) assim conceitua os hidrocarbonetos: 

“São compostos orgânicos muito frequentes nos ambientes ocupacionais. São originados do petróleo, xisto ou hulha, que fracionados ou por processos industriais levam ao aparecimento de HC de cadeias pequenas ou grandes, fechadas (cíclicos) ou abertas, com ou sem anéis aromáticos. Os hidrocarbonetos aromáticos possuem cadeia carbônica fechada, apresentando pelo menos um anel benzênico. Os alifáticos possuem cadeias abertas ou fechadas, sem anel benzênico.  

Os HC com cadeias menores como os gases, solventes ou combustíveis formam vapores. Nos de cadeias maiores, que contenham mais de nove carbonos, praticamente não são detectados vapores.  

Existem HC aromáticos policíclicos (HAP ou PAH) cuja estrutura é formada por mais de um anel benzênico (aromático) conjugado, como, por exemplo: pireno, criseno, naftaleno, fluoreno. As exposições ocupacionais ocorrem por via respiratória quando na forma de aerossóis (particulados) e mediante absorção pela pele se presente em líquidos (óleos). São fontes ocupacionais: fornos de coque, produção de eletrodos de grafite, de alumínio (metal primário), pavimentação de rodovias com asfalto (piche), impermeabilização de telhados, fabricação e manuseio de creosoto, tratamento e manuseio de dormentes de ferrovias tratados com creosoto – usado para preservar madeira, óleos industriais residuais que contenham Hidrocarbonetos Aromáticos Polinucleados – HAP. Entre vários compostos presentes nos HAP o benzoapireno é um marcador de sua presença e pode ser usado como indicador do teor de HPA num produto.  

A maioria dos HAP podem ser cancerígenos (pele, pulmão), podem causar efeitos mutagênicos, efeitos adversos para reprodução humana ou dermatite por sensibilização. As frações mais pesadas do petróleo, xisto ou hulha, com mais de quinze carbonos na cadeia, são ricas em HAP.  

Os óleos não refinados (mais antigos) contêm HAP e podem levar ao câncer de pele. Por isso, os óleos minerais precisam ser altamente purificados para que contenham a mínima quantidade possível de HAP. O óleo diesel contém HAP, enquanto que o Querosene não contém HAP. Em condições ambientais o óleo diesel e o querosene não geram vapores, podendo gerar névoas.  

Para classificação de óleos minerais como potencialmente carcinogênicos existe um teste chamado DMSO (dimetilsulfóxido), Método IP 346, que quantifica compostos poliaromáticos por extração com solvente DMSO. De acordo com o Conservation of Clean Air and Water in Europe – CONCAWE óleos com resultados da extração em DMSO com peso maior que 3% (três por cento), devem ser comercializados com a advertência de que se trata de produtos potencialmente carcinogênicos. Se o teor no óleo for menor que 3% (três por cento) não é insalubre e não é cancerígeno. As graxas só terão HPA se houver nelas óleo com IP acima de 3% (três por cento). Quando a NR-15 foi editada em 1978, possivelmente todos os óleos minerais continham HPA e eram cancerígenos.  

Os HPA não constam no Anexo 11 da NR-15 e, portanto, a avaliação é qualitativa nas atividades mencionadas no Anexo 13: manipulação de alcatrão, betume, antraceno, óleos minerais (se cancerígenos) ou outras substâncias cancerígenas afins; operações com benzoapireno (puro ou contaminado com ele). Como exemplo de avaliação, observa-se que nos Estados Unidos da América - EUA, conforme a ACGIH não há indicação de limite de tolerância para os HPA, mas se recomenda que as exposições sejam controladas a níveis o mais baixo possível. (...)  

Outros produtos frequentes nos processos industriais são os fluidos de usinagem que servem, principalmente, para lubrificar superfícies ou pontos de contato entre a ferramenta de corte e a peça de matéria prima. Os nomes mais usados para os diferentes fluidos são: óleos puros (antes continham HPA), emulsionados, sintéticos e de usinagem (refrigerantes e para trabalho em metal). Nos anos 80 houve aumento da frequência de câncer de laringe, dermatoses ocupacionais e distúrbios respiratórios relacionados ao uso desses fluidos. A partir de 1990, houve aumento do uso de fluido à base de água e fluido químico e começaram a surgir casos de pneumonite por hipersensibilidade. 

Das indicações anteriores, fica expresso que no caso do Hidrocarbonetos Aromáticos Polinucleados – HAP a avaliação deve ser qualitativa e não quantitativa. E mais, mesmo quando houve uma maior diluição deste Hidrocarboneto, ocorreu uma elevada incidência de pneumonite por hipersensibilidade.

No que tange aos óleos e graxas minerais, cumpre tecer algumas considerações. 

O óleo mineral é um líquido derivado do petróleo e amplamente utilizado em diversos setores industriais e comerciais, principalmente como lubrificantes, fluidos hidráulicos e fluidos de corte. Trata-se de mistura complexa de hidrocarbonetos, obtida através do refinamento do petróleo, cuja composição pode variar dependendo da origem do petróleo, do processo de refino e das especificações do produto final. Geralmente, é composto principalmente por hidrocarbonetos alifáticos e aromáticos, como parafinas, naftenos e compostos aromáticos, como benzeno, tolueno e xilenos. 

Quanto à sua nocividade, os óleos minerais altamente purificados(portanto isentos de HPAs – Hidrocarbonetos Policíclicos Aromáticos) não têm potencial carcinogênico e podem ser usados inclusive em medicamentos ou cosméticos. Estes são classificados pela IARC – International Agency for Research on Cancer, no Grupo 3 (não classificável) e pela ACGIH na categoria A4 – Não Classificável como Carcinogênico Humano. 

Óleos minerais não tratados, contendo hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, quais sejam, óleos minerais não refinados ou parcialmente refinados com teor (% em massa) de hidrocarbonetos policíclicos aromáticos maior que 3% extraível com DMSO (dimetilsulfóxido) pelo método IP 346, podem ser considerados potencialmente carcinogênicos e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR15 para análise qualitativa. Portanto, há sempre que se considerar o risco à saúde, independendo de análise qualitativa. 

Ou seja, o que caracteriza um óleo mineral como insalubre nos termos do anexo nº 13, da NR-15, Portaria nº 3.214/78, é a existência em sua composição de Hidrocarbonetos Policíclicos Aromáticos (HPA). A exposição maciça às névoas, sob altas temperaturas, como, por exemplo, no processo de usinagem, poderá causar irritação da mucosa respiratória e pneumonite química, pelo contato do tecido pulmonar com partículas em suspensão. O óleo mineral contendo os hidrocarbonetos aromáticos, em contato com a pele, remove a gordura da estrutura da membrana celular, provocando hiperemia (vermelhidão), irritação, coceiras e eczema crônico. A exposição prolongada ao produto contendo aromáticos, pode provocar o bloqueio dos poros da pele, principalmente na face, tórax, nos antebraços, nas coxas, levando à formação de acne e foliculites. A exposição prolongada e contínua aos óleos que contenham substâncias carcinogênicas na sua composição, poderá produzir lesões benignas ou malignas na pele.   

A graxa, a seu turno, é uma complexa mistura de hidrocarbonetos, em estado sólido ou semissólido e é constituída de óleo lubrificante e sabões, que são usados para adensamento, possuindo também aditivos para dar propriedades específicas. Os efeitos tóxicos das graxas dependem de sua composição, sendo que seu principal risco à saúde é a dermatite por contato. 

Quanto maior for o teor de HPA existente no óleo lubrificante, óleo de corte, óleo protetivo, graxa, etc., maior será o risco de desenvolvimento de câncer. 

De acordo com a NR 15, não foi estabelecido Limite de Tolerância para a graxa e para o óleo mineral, sendo que o enquadramento é realizado de forma qualitativa. É isso, inclusive que se depreende da leitura do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, que trata dos agentes cancerígenos: 

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. 

(...) 

§ 2º  A avaliação qualitativa de riscos e agentes prejudiciais à saúde será comprovada pela descrição: 

I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente ou associação de agentes prejudiciais à saúde presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada de trabalho; 

II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I;  

III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.                   (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013) 

(...) 

§ 4º  Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.      

Já o parágrafo único do art. 284 da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, estabelece que: 

Art. 284. (...) 

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. 

Sendo assim, uma vez comprovada a exposição do segurado a agente cancerígeno, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, ainda que indicado como eficaz. Não havendo que se fazer qualquer dimensão da dosagem, a simples existência de graxas e minerais, pela composição inerente, caracterizaria a insalubridade, bastando a sua menção no documento emitido pela empregadora para o reconhecimento da atividade especial (até porque, mesmo quando não cancerígeno, o que não é comum, podem causar outras doenças, como visto anteriormente).

Além disso, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9/2014 – LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos), indica que o benzeno e os óleos minerais são agentes reconhecidamente cancerígenos aos humanos. 

Confira-se, ainda, o disposto no artigo278, I e § 1º, I da IN 77/2015: 

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram-se: 

I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e 

(...) 

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é: 

I -apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição. (grifei) 

(...) 

Importante ressaltar, ainda, que muito embora os agentes químicos ora tratados não contem com informação de registro no "Chemical Abstracts Service - CAS", exigido pelo Memorando-Circular Conjunto n.2/DIRSAT/DIRBEN/INSS para fins de admissão do agente como "reconhecidamente carcinogênico", tal requisito não consta da redação do artigo 68, §4º, do Regulamento da Previdência Social, de modo que a presença dos "óleos minerais" no ambiente de trabalho qualifica a atividade como insalubre em razão de tais características e efeitos. Veja-se que o documento anterior insiste no caráter qualitativo, sendo a nocividade presumida. Estamos, no nosso entendimento, diante de presunção absoluta. Não obstante, ainda que assim não o fosse, a simples menção em qualquer documento aos agentes agressivos em questão implicaria a presunção de nocividade à saúde, demandando, quando muito, prova em contrário, para cada situação, do INSS.

Em resumo, não há como deixar de considerar que, sendo os óleos e graxas enquadrados como hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, a sua manipulação é considerada como hipótese de insalubridade em grau máximo pela NR-15 (Anexo 13). 

A questão que enseja discussão na jurisprudência, entretanto, consiste no fato de que, muitas vezes, os formulários PPP's emitidos pelas empresas empregadoras indicam avaliação qualitativa da exposição a agentes químicos nocivos, ou indicam óleos e graxas, sem especificarem a origem mineral, e apenas hidrocarbonetos, sem fazerem referência se são aromáticos – que possuem benzeno em sua composição. 

Sendo assim, há quem entenda que a menção genérica a óleos e graxas e, mesmo, a hidrocarbonetos é insuficiente para indicar um agente nocivo à saúde, uma vez que seria essencial a indicação da espécie de hidrocarboneto a que esteve exposto o segurado. 

Não há como deixar de considerar, entretanto, que o óleo mineral sempre esteve previsto como agente insalubre pela legislação de regência, encontrando enquadramento, atualmente, no código 1.0.17 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, tratando-se de hidrocarboneto. 

Aliás, já decidiu o STJ que "os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo"(STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018). 

Ora, a conclusão anterior decorre, como visto, da presunção de sua agressividade à saúde, sendo irrelevante questões envolvendo a quantidade e mesmo a especificação do tipo de óleo.

É evidente que não se desconhece o entendimento manifestado no julgamento do Tema 298, pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, ainda que de mero caráter informativo para fins jurisprudenciais desta Corte, no sentido de que a utilização genérica de expressões como "óleos e graxas" ou "hidrocarbonetos" seria insuficiente para caracterizar a atividade como especial. Eis o teor da tese fixada: 

A partir da vigência do Decreto n. 2.172/97, a indicação genérica de exposição a 'hidrocarbonetos' ou 'óleos e graxas', ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo. 

Tampouco se ignora o parecer formulado pela Fundacentro na Nota Técnica nº 2/2022/EARJ.  

Não obstante, a meu ver, o entendimento ali consagrado não se atenta ao caráter fundamental dos direitos sociais, tampouco aos postulados informativos do direito previdenciário. 

Com efeito, o direito à previdência social foi consagrado como fundamental no art. 6º da Constituição da República, justamente porque assegura a proteção dos membros da sociedade em situações de contingências sociais, e é com base em tal premissa que deve ser buscada solução para casos como o ora analisado. 

Ausente no PPP ou laudo técnico a especificação exata dos agentes químicos a que estava exposto o trabalhador, em decorrência de ato próprio do empregador, não se pode simplesmente presumir pela inexistência de agentes nocivos em seu ambiente laboral. Pelo contrário, como visto, a presunção é da agressividade à saúde. A obrigação de terceiros (do empregador ao fazer a indicação genérica ou mesmo do INSS que deveria demonstrar o contrário, em caso de se admitir que estamos diante de presunção relativa) não pode atingir a situação dos segurados, notadamente considerando que cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização das empresas, inclusive quanto à correta avaliação das condições ambientais do trabalho prestado. 

Observe-se, por oportuno, a lição de Adriane Bramante de Castro Ladenthin, na obra Aposentadoria Especial: teoria e prática, 6ª Ed, Juruá, 2022: 

Destacamos, por outro lado, que se a empresa indicou os agentes químicos no campo PPP "fator de risco", é porque ela relaciona essas substâncias como prejudiciais à saúde, pelo seu critério qualitativo, e confirma por responsável técnico habilitado. Caberia ao INSS, portanto, comprovar que não são prejudiciais à saúde, e não impor ao trabalhador tal prova diabólica, considerando a conhecida dificuldade de o segurado conseguir essas informações junto às empresas. 

Diante dos argumentos expendidos, entendo que é possível o enquadramento quando houver a menção de óleos e graxas no PPP, uma vez que tais produtos contêm em sua fórmula hidrocarbonetos, devendo ser salientado, igualmente, que basta sua presença no meio ambiente de trabalho, sem exigência sobre limite de tolerância.  Registre-se, por fim, que, ao endossar a declaração do agente como agressivo, a própria empresa traz para si consequências de natureza trabalhista, com a obrigação que isso acarreta do pagamento dos adicionais pertinentes. Ora, não seria de se esperar que a empresa fizesse prova contra si mesma, passível inclusive de ser utilizada na Justiça Laboral, a não ser que a natureza da atividade fosse reconhecidamente agressiva à saúde do trabalhador.

Tal solução se justifica, ainda mais, se, analisando-se a profissiografia, fique claro que o manuseio do agente nocivo é inerente ao ambiente do trabalho e à função desempenhada pelo trabalhador. 

Isso significa que, ainda que os documentos fornecidos pela empregadora façam menções genéricas à presença de "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", há possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor, mormente quando o contexto demonstrado pela prova indique a presença de tal categoria de agentes no ambiente de trabalho do segurado. 

Na hipótese em apreço, os PPP's de ID 144097617 expressam de forma clara como se deu o trabalho em condições insalubres nos períodos de 03.02.1997 a 14.08.2001 (Cesar Reis Comércio de Máquinas Ltda.), na função de técnico e de 01.07.2002 a 31.05.2014 (Reis Office Products  Comercial Ltda.), na função de técnico eletrônico, sendo suficientes para a prova dos fatos à época destes, por exposição a agentes químicos nocivos (hidrocarbonetos aromáticos) previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto 3.048/99.

Destarte, não obstante o PPP indique a avaliação qualitativa da exposição ao agente nocivo, entendo ser de rigor o reconhecimento da especialidade do labor, conforme premissas já expendidas, levando em consideração as atividades profissionais desenvolvidas pelo segurado, em que a exposição é inerente à sua função.

Ressalto, mais uma vez, que os riscos ocupacionais gerados pelos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Destaco, ademais, no que tange à utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), que o C. Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do REsp n. 2080584/PR em sede de recurso repetitivo, vinculado ao Tema n. 1.090, firmou as seguintes teses:

"I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido;

II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar:

(i) a ausência de adequação ao risco da atividade;

(ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade;

(iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização;

(iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou

(v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI;

III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor".

Percebe-se, pois, que de acordo com o atual entendimento firmado pela Corte Superior, a anotação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do EPI eficaz afasta, em princípio, o caráter especial da atividade, competindo ao segurado o ônus de demonstrar quaisquer divergências ou dúvidas quanto ao seu uso ou ineficácia.

Importante destacar que a exigência de controle de fornecimento e uso de EPI somente passou a existir a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória n. 1.279, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Sendo assim, para os períodos anteriores a 03/12/1998 é despicienda a discussão sobre a utilização ou eficácia do EPI.

Necessário ressaltar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral, vinculado ao Tema n. 555, afirmou que o "direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014).

Contudo, no referido julgamento, a Suprema Corte entendeu que, especificamente quanto ao agente nocivo ruído em níveis superiores aos limites de tolerância, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a sua agressividade a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Desse modo, no mesmo julgamento, fixou uma segunda tese, de seguinte teor:

“Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”. 

A meu ver, tal tese aplica-se, de igual maneira, às atividades em que há inerente exposição a agentes biológicos nocivos, tal como ocorre com os enfermeiros/técnicos de enfermagem em hospitais. Com efeito, é impossível assegurar que os agentes biológicos são completamente eliminados com a utilização de equipamentos de proteção, existindo inúmeras variáveis que podem interferir no risco de contaminação, em maior ou menor proporção.

Saliento, ainda, por oportuno, que em se tratando de atividades perigosas, tais como a do vigilante e aquelas que expõem o trabalhador à eletricidade em altas voltagens, não há que se cogitar de afastamento da especialidade pelo uso de EPI.

No que se refere à eficácia do EPI quanto aos agentes químicos considerados cancerígenos, cumpre tecer as seguintes considerações:

O Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 68, § 4º, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, permite a análise qualitativa dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos seguintes termos:

"Art. 68.

(...)

§ 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)"

Nesse contexto, foi publicada a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, contendo a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), que permite a análise qualitativa dos agentes reconhecidamente cancerígenos (Grupo 1) registrados no CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Sendo assim, a informação constante do formulário (PPP) no sentido de que houve utilização de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não afasta o reconhecimento da especialidade por exposição a agentes químicos cancerígenos, até 30 de junho de 2020, véspera da publicação do Decreto nº 10.410/20, que deu nova redação ao §4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, in verbis:

"Art. 68

(...)

§ 4º  Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.        (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)"

Importante ressaltar, por fim, que malgrado o STJ tenha entendido que o ônus da prova recai sobre o segurado, basta que se demonstre a existência de divergência ou dúvida relevante sobre o uso ou eficácia do EPI para possibilitar o reconhecimento do caráter prejudicial da atividade, observando-se a terceira tese firmada no julgamento do tema n. 1.090 do STJ, in verbis:

“Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor”.

Tal orientação já havia sido estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 555 da Repercussão Geral, acima referido, no sentido de que "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Há que se observar que a autarquia previdenciária entende como prova "de eliminação ou neutralização dos riscos" a anotação do uso do EPI eficaz, conforme os requisitos estabelecidos no art. 291 da IN INSS n. 128/2022, in verbis:

Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação ou neutralização dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo.

Conclui-se, pois, que não basta a anotação no PPP de fornecimento de EPI eficaz, devendo ser registrado, também, o preenchimento das demais condições estabelecidas na Instrução Normativa do próprio ente previdenciário. Caso contrário, o PPP pode ser impugnado, remanescendo dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual.

Sendo assim, ante a ausência de alteração substancial no panorama processual capaz de modificar a convicção firmada na decisão hostilizada, tenho que não merece acolhida a pretensão deduzida no presente agravo interno. 

De outra parte, presente, efetivamente, vício previsto no art. 1.022 do Código de Processo Civil e apontado pelo autor embargante, quanto à majoração da verba honorária, a ensejar a integração do acórdão embargado.

Dispõe o art. 85, § 11, do CPC, em sua redação original:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Sendo assim, e levando em conta a atuação do patrono da parte autora na fase recursal, acresço 2 pontos percentuais ao percentual de honorários advocatícios  fixado em sentença, com fundamento no parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno interposto pelo INSS e acolho os embargos de declaração opostos pela parte autora, para integrar o julgado, nos termos da fundamentação.

É o voto.