APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024809-74.2023.4.03.6100
RELATOR: Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: PANDURATA VAREJO DE ALIMENTOS LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: LEO LOPES DE OLIVEIRA NETO - SP271413-A
APELADO: . DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024809-74.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: PANDURATA VAREJO DE ALIMENTOS LTDA. Advogado do(a) APELANTE: LEO LOPES DE OLIVEIRA NETO - SP271413-A APELADO: . DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação, em sede de Mandado de Segurança, interposta por PANDURATA VAREJO DE ALIMENTOS LTDA., pugnando pela reforma da sentença. A r. sentença, denegou a segurança, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Apelou a impetrante, pugnando pela reforma da sentença, afim de que seja assegurado o seu direito líquido e certo de apurar seus créditos de PIS e de COFINS sobre o ICMS-ST incidente nas operações de aquisição de bens e serviços e de não se sujeitar aos ditames do art. 171, parágrafo único, II, c.c. art. 25, §3º, II, da IN RFB nº 2.121/2022, declarando-se sua inconstitucionalidade, em caráter incidental e/ou, subsidiariamente, assegurar o seu direito de apurar créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS-ST até a data da entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.159/2023 e da Lei nº 14.592/2023, em respeito ao princípio da legalidade. Por fim, requer ainda, em quaisquer dos cenários expostos acima, à recuperação, via compensação ou restituição, nas vias judiciais e/ou administrativa próprias, dos valores indevidamente recolhidos desde a vigência dessas normas, bem como os eventualmente recolhidos no curso desta demanda, atualizados pela taxa SELIC, inclusive via retificação de escrita fiscal para eventual aumento de saldo credor dos tributos em tela (consequência natural da reapuração das bases de créditos de PIS e COFINS objeto do pedido indicado nos itens anteriores). Com contrarrazões e Parecer do Ministério Público, vieram os autos a esta E. Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024809-74.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: PANDURATA VAREJO DE ALIMENTOS LTDA. Advogado do(a) APELANTE: LEO LOPES DE OLIVEIRA NETO - SP271413-A APELADO: . DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Trata a questão controvertida da possibilidade de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), a qual tem índole infraconstitucional: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (RE 1098047, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento em 06/09/2019, Publicação em 20/09/2019) E. sendo infraconstitucional a discussão, na sessão de julgamento de 20/06/2024, no julgamento do Tema Repetitivo 1.231 (EREsp n.º 1.959.571/RS, RESP n.ºs 2.075.758/ES e 2.072.621/SC), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos repetitivos (Tema 1231), concluiu: "seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas". Na ocasião foram fixadas as seguintes teses: “1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”. O acórdão foi assim ementado: RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. 1. Indeferidos os os pedidos de ingresso no feito na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que foi adiado de pauta anterior, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). 2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes:Súmula Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF;recurso repetitivo REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído). 5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas. 6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS normal voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito e não tem débito). 7. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77, isto porque: 8. Ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição, esta Corte tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedentes em recursos repetitivos: REsp. n. 1.221.170/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018 e REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 9. Desta forma, seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: Observado que não foi efetuada a modulação das teses fixadas Tema 1231/STJ, é assente o entendimento de que, com a definição da questão controvertida, é de rigor o julgamento imediato da causa que versa sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma, vide art. 927, do CPC, não havendo que se aguardar para aplicação do precedente qualificado a apreciação dos embargos de declaração opostos contra o v. acórdão, nem eventual modulação de efeitos pela Corte Superior (AgInt no REsp n. 1.742.075/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 20/8/2018). Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
7.1. A lei foi publicada em período onde não havia substituição tributária progressiva (substituição tributária "para frente") no Brasil, não podendo dar efeitos a algo que não existia, desta forma, sequer é possível instrução normativa que assim trate a matéria, sob pena de extrapolar a lei de regência;
7.2. Os tributos recolhidos em substituição tributária "para frente" são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita pelo substituído, ou seja, não são juridicamente uma oneração na aquisição, mas uma oneração antecipada da venda a ser futuramente feita; e 7.3. A classificação de "tributo recuperável" e "tributo não recuperável" não é aplicável aos casos de substituição tributária, porque monofásicos.
10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
11. Embargos de divergência em recurso especial providos.
(EREsp n. 1.959.571/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024.)
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS. ICMS-ST. TEMA 1.231 DO STJ. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO.
I. CASO EM EXAME:
Trata-se de apelação, em sede de Mandado de Segurança, interposta por PANDURATA VAREJO DE ALIMENTOS LTDA., pugnando pela reforma da sentença.
A r. sentença, denegou a segurança, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Apelou a impetrante, pugnando pela reforma da sentença, afim de que seja assegurado o seu direito líquido e certo de apurar seus créditos de PIS e de COFINS sobre o ICMS-ST incidente nas operações de aquisição de bens e serviços e de não se sujeitar aos ditames do art. 171, parágrafo único, II, c.c. art. 25, §3º, II, da IN RFB nº 2.121/2022, declarando-se sua inconstitucionalidade, em caráter incidental e/ou, subsidiariamente, assegurar o seu direito de apurar créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS-ST até a data da entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.159/2023 e da Lei nº 14.592/2023, em respeito ao princípio da legalidade.
Por fim, requer ainda, em quaisquer dos cenários expostos acima, à recuperação, via compensação ou restituição, nas vias judiciais e/ou administrativa próprias, dos valores indevidamente recolhidos desde a vigência dessas normas, bem como os eventualmente recolhidos no curso desta demanda, atualizados pela taxa SELIC, inclusive via retificação de escrita fiscal para eventual aumento de saldo credor dos tributos em tela (consequência natural da reapuração das bases de créditos de PIS e COFINS objeto do pedido indicado nos itens anteriores).
Com contrarrazões e Parecer do Ministério Público, vieram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
(i) Possibilidade de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS dos valores pagos pelo contribuinte substituído a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
A questão da possibilidade de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST) tem índole infraconstitucional. Precedente do STF.
Sendo infraconstitucional a discussão, na sessão de julgamento de 20/06/2024, no julgamento do Tema Repetitivo 1.231 (EREsp n.º 1.959.571/RS, RESP n.ºs 2.075.758/ES e 2.072.621/SC), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos repetitivos (Tema 1231), concluiu: "seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas". Na ocasião foram fixadas as seguintes teses: “1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”
É assente o entendimento de que, com a definição da questão controvertida, é de rigor o julgamento imediato da causa que versa sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma, vide art. 927, do CPC, não havendo que se aguardar para aplicação do precedente qualificado a apreciação dos embargos de declaração opostos contra o v. acórdão, nem eventual modulação de efeitos pela Corte Superior. Precedente do STJ.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação interposto.
Dispositivos relevantes citados: Art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil; Art. 171, parágrafo único, II, c.c. art. 25, §3º, II, da IN RFB nº 2.121/2022; Medida Provisória nº 1.159/2023; Lei nº 14.592/2023.
Jurisprudência relevante citada: RE 1098047, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento em 06/09/2019, Publicação em 20/09/2019; EREsp n.º 1.959.571/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024.